臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度簡上字第239號
上 訴 人
即 被 告 蘇文濱
上 訴 人
即 被 告 利美英
上列上訴人等因妨害風化案件，不服本院中華民國一百零一年八
月三十日第一審簡易判決（一○一年度簡字第一七六六號，聲請
簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○一年度偵字第
六五六三號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇文濱、利美英共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之白色計時器壹個沒收。
犯罪事實
一、利美英係位於臺南市仁德區仁愛里仁愛一一八七號「大林旅 社」之實際負責人，蘇文濱為利美英之配偶，其等共同基於 意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯 絡，自民國一百零一年四月二十五日起，在「大林旅社」， 媒介並容留已滿十八歲之小姐黃淑雅與不特定男客在上開旅 社之房間內為性交行為，以每二十分鐘為一節，每節由黃淑 雅向男客收費新臺幣（下同）八百元，其中黃淑雅分得六百 元，其餘二百元須交給櫃臺歸利美英及蘇文濱所有，藉此牟 利。其營業方式係由蘇文濱或利美英看顧櫃臺，接待男客， 並介紹小姐及收費標準，如遇警員臨檢，則以房內臨檢燈警 示黃淑雅。嗣於一百零一年五月七日下午三時三十五分許， 適黃淑雅在「大林旅社」二樓二號房內與男客薛銘鈺為性交 行為時，為警臨檢而查獲，並扣得利美英所有供計算客人消 費時間所用之白色計時器一個。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告蘇文濱、利美英具狀辯稱：本案員警未依法定 程序，逕行在「大林旅社」臨檢，實則行搜索程序，已逾必 要程度，難謂合法，且未於三日內向法院陳報，與刑事訴訟 法第一百三十一條規定未合云云。惟查：
㈠按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第 十一條第三款規定，係指於公共場所或指定處所、路段，由 服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令
賦予之勤務，為警察依同條例第十四條規定，為達成法定任 務得為之勤務方式之一，與刑事訴訟法規定，司法警察及司 法警察官於法定不及報請核發搜索票之情況，得就住宅或其 他處所逕行搜索、緊急搜索，惟事後尚須陳報檢察官、法院 審核之情形，迥不相侔。然因警察勤務條例有關臨檢之規定 ，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取 締或隨機檢查、盤查之立法本意，故除法律另有規定外，警 察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、 合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中 處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實 施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危 害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度（司法 院大法官會議釋字第五三五號解釋參照）。此外，警察職權 行使法第四條、第六條、第七條關於盤查、臨檢之要件及程 序，亦分別定有明文。查本案「大林旅社」為公眾得出入之 場所，且係員警依客觀、合理判斷易滋生妨害風化犯罪之處 所，非屬私人居住之空間，則員警於喬裝為顧客進入該店後 ，發現該店從事妨害風化之犯罪行為，進而實施臨檢、執行 取締及有關法令賦予之勤務，揆諸上開釋字第五三五號之解 釋意旨及警察職權行使法之相關規定，自難認有何違法之處 ，且與刑事訴訟法規定司法警察及司法警察官於法定不及報 請核發搜索票之情況，得就住宅或其他處所逕行搜索、緊急 搜索，惟事後尚須陳報檢察官、法院審核之情形有間。 ㈡又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察 官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時， 雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用 之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第八十八條 第一項、第二項、第一百三十條亦分別定有明文。查本案員 警於喬裝為顧客進入「大林旅社」後，發現該旅社從事妨害 風化之犯罪行為，隨即表明警察身分，並當場以現行犯逮捕 被告蘇文濱等情，業據證人即警員曾建新於本院證述明確（ 見本院簡上卷第六○頁），並有執行逮捕通知書附卷可稽（ 見警卷第三二頁）。員警於逮捕被告蘇文濱時，復依刑事訴 訟法第一百三十條規定對被告蘇文濱立即可觸及之處所實施 附帶搜索，因而扣得使用過及未使用之保險套、計時器、潤 滑劑等證物，所實施之強制處分核與上開規定並無不合，且 未逾越必要之程度，要難謂係違法。從而，本件員警因逮捕 被告蘇文濱並實施附帶搜索而扣得之本案相關證物，並未違 反法定程序取得，自有證據能力。被告二人上開辯解，尚難
憑採。
二、按交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證據之真偽 ，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實其訴訟上 之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依法具結， 且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項之規定，嗣於法院審理中，並經依法傳喚到庭，予 被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障 被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得 作為證據。查證人即服務小姐黃淑雅於偵查中向檢察官所為 之陳述，既已依法具結，被告蘇文濱、利美英亦未釋明該陳 述有顯不可信之情況，復於本院審理中，依法傳喚證人黃淑 雅到庭，予被告二人行使詰問權，從而證人黃淑雅於偵查中 之陳述，自得作為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實 所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示檢察官及被告 二人表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認 為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非陳 述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告利美英固承認在上址經營「大林旅社」；被告蘇文 濱固承認平日被告利美英不在「大林旅社」時，由其幫忙看 顧櫃臺，查獲當日因被告利美英有事外出，故由其看顧櫃臺 等情，惟均矢口否認有何妨害風化犯行，被告利美英辯稱： 查獲當日未在現場，不認識證人黃淑雅云云；被告蘇文濱辯 稱：證人黃淑雅僅是當日來休息之客人，非店內小姐云云。二、惟查：
㈠被告蘇文濱於偵查供承：「（你知道黃淑雅在房間從事性交 易？）我知道一半一半，有的只是做按摩而已」、「（黃淑 雅每一次做性交易多少錢？）我們都會跟她收房間二百元。 他跟男客收七百至八百元」等語（見偵查卷第一七頁）；被 告利美英於警詢供明：「（黃淑雅第一次筆錄供述於一百零 一年四月二十五日是如何向你應徵，有無向你說明要應徵何
事？實際從事何種工作？）黃淑雅是向我應徵服務生，實際 從事性交易服務，但這是他們的自由我沒有逼迫他們」、「 （黃淑雅第一次筆錄供述與客人從事性交易所得八百元，有 二百元是老闆利美英要抽的房間費，妳作何解釋？）我沒有 抽，二百元是應該要給我的房間費」（見警卷第一三頁）。 又證人即服務小姐黃淑雅於警詢（見警卷第一六至二五頁） 、偵查（見偵查卷第二四至二七頁）及本院（見本院卷第四 九至五五頁）均證稱：其自一百零一年四月二十五日起開始 在「大林旅社」上班，係向被告利美英應徵，工作內容為與 不特定男客為性交，被告利美英告知以二十分鐘為一節，向 男客收費八百元，自己實拿六百元，其餘二百元須交給櫃臺 ，平日由被告蘇文濱或利美英看顧櫃臺，接待男客，並介紹 小姐及收費標準，嗣於一百零一年五月七日與男客薛銘鈺在 「大林旅社」二樓二號房內甫完成性交行為即遭員警臨檢查 獲，尚未向薛銘鈺收費等語，於本院證稱：房內臨檢燈亮起 後不到三秒，警員即進入二樓二號房臨檢等語（見本院卷第 五三頁）；證人即男客薛銘鈺亦於警詢（見警卷第二六至三 ○頁）及本院（見本院卷第五六至五九頁）證稱：一百零一 年五月七日下午三時十三分許至「大林旅社」，有在二樓房 間內與證人黃淑雅完成性交行為，尚未付款等語，於本院證 稱：警員進房臨檢前房內臨檢燈突然亮起等語（見本院卷第 五八頁）；證人曾建新於本院證稱：一百零一年五月七日支 援歸仁分局前往「大林旅社」作妨害風化探訪，當天先在旅 社外埋伏，看到一名男子進入旅社五分鐘後，其再喬裝男客 進入，當時有遇到在櫃臺之被告蘇文濱，嗣由另名小姐帶上 二樓，進入房間後，隨即拿出服務證，表明身分，嗣其餘同 事亦上二樓查獲本案等語（見本院卷第五九至六一頁）。證 人黃淑雅、薛銘鈺、曾建新與被告二人均無恩怨仇隙，復到 庭具結為以上之證述，殊無共同設詞誣陷被告二人，而身觸 偽證重罪之理，其三人證詞並互核相符，且與被告蘇文濱於 偵查、被告利美英於警詢上開供述內容一致，應可採信。復 有臺南市政府警察局歸仁分局文賢派出所檢查紀錄表（見警 卷第三五頁）、現場照片、一樓櫃臺桌下臨檢燈照片及扣案 物照片（見警卷第四二至四九頁）附卷可憑，並有扣案之未 使用保險套十九個、已使用保險套一個、白色、紅色計時器 各一個及潤滑劑一瓶可資佐證。足見該店確有從事性交服務 ，且被告二人明知小姐有與男客為性交行為，並於收費後與 小姐依一定比例分配所得，更於店內裝設警示燈，以便於警 方臨檢時向小姐示警，是被告二人共同媒介並容留小姐與他 人為性交行為以營利至為明顯。
㈡被告利美英於警詢稱：不認識證人黃淑雅等語（見警卷第一 ○頁），嗣又稱：證人黃淑雅係向伊應徵服務生，實際從事 性交易服務等語（見警卷第一三頁），於偵查改稱：證人黃 淑雅是來休息之客人等語（見偵查卷第三二頁），於本院再 稱：證人黃淑雅來問是否需請清潔人員，伊回答沒有，證人 黃淑雅又問有無讓人休息，伊說休息二百元等語（見本院卷 第二五、五六頁）。綜觀被告利美英上開警詢、偵查及本院 關於證人黃淑雅身分之供述，前後迥然不同，且與證人黃淑 雅、薛銘鈺上開證詞不符，顯難採信。又被告利美英於員警 臨檢當日雖不在「大林旅社」，然其既事前為證人黃淑雅應 徵，與證人黃淑雅言明工作內容及拆帳比例，縱被告利美英 於員警臨檢當日不在現場，亦不能免除其圖利媒介並容留女 子與人為性交行為罪責。
㈢被告蘇文濱於警詢稱：不認識黃淑雅等語（見警卷第二頁） ，嗣又稱：證人黃淑雅曾來「大林旅社」應徵清潔工作，上 班時間自上午九時許至下午三時許等語（見警卷第五頁）， 於偵查稱：證人黃淑雅係來「大林旅社」應徵清潔工作等語 （見偵查卷第一七頁），於本院再稱：證人黃淑雅是第一次 來休息之客人等語（見本院卷第二四頁）。綜觀被告蘇文濱 上開警詢、偵查及本院關於證人黃淑雅身分之供述，前後迥 然不侔，且與證人黃淑雅、薛銘鈺上開證詞不符，亦難採信 。又證人黃淑雅於本院證稱：查獲當日自證人薛銘鈺進入「 大林旅社」至員警到場臨檢期間，「大林旅社」內僅有伊、 證人薛銘鈺及被告蘇文濱等語（見本院卷第五三、五四頁） ，則員警到場臨檢前二樓房內之臨檢燈亮起，自應係當時在 樓下之被告蘇文濱所按，用以警示在二樓之證人黃淑雅，如 證人黃淑雅僅係來店內休息之客人，被告蘇文濱何需按鈴警 示證人黃淑雅，是其上開辯解，實不足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告蘇文濱、利美英所辯無非事 後飾詞卸責，委無足採，其犯行均堪以認定。
二、核被告蘇文濱、利美英所為，均係犯刑法第二百三十一條第 一項意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。被 告二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同 正犯。被告二人所為媒介之低度行為，為容留之高度行為所 吸收，不另論罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原 具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯 罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、
營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高 法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。衡以 意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利者， 依其犯罪內容，客觀上本即有於短時間內密集、反覆實行犯 罪之性質，行為人主觀上亦係基於反覆實施之犯意為之，按 諸上揭判決意旨，被告二人自一百零一年四月二十五日起至 一百零一年五月七日止先後多次意圖使女子與他人為性交行 為而媒介、容留以營利之犯行，應論以集合犯，而以一罪論 。
四、原審認被告二人所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠本件原判決犯罪事實及聲請簡易判決處刑書犯罪事 實欄已載明被告二人於查獲當日前已有圖利容留並媒介證人 黃淑雅與不特定男客為性交行為，應成立集合犯，原判決理 由疏未論及，尚有未當。㈡原判決理由中認扣案之保險套十 九枚、計時器二個及潤滑劑一瓶均係被告二人所有供本案犯 罪所用之物，而宣告沒收，然原判決主文漏未諭知沒收，且 上開扣案物中，除白色計時器一個外，其餘均非屬須沒收之 物（詳如後述），亦有未洽。則被告二人上訴否認犯罪，雖 無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰 依卷內事證等，審酌：被告蘇文濱、利美英均肢體健全，不 思勞動獲取報酬，竟圖利媒介並容留女子與他人為性交行為 之犯罪動機，本案之犯罪手段，已婚之生活狀況，被告蘇文 濱、利美英均前因妨害風化案件經檢察官緩起訴處分在案， 被告蘇文濱係國中畢業、被告利美英係小學畢業之智識程度 ，本案圖利媒介並容留女子與他人為性交行為之期間與人數 ，對社會善良風氣之影響等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。公訴人雖 認被告二人自一百零一年四月二十五日起即有媒介容留證人 黃淑雅與男客性交行為，原審僅認定查獲當日犯行，應有不 利益變更禁止原則例外之適用，就被告二人犯行具體求刑各 為有期徒刑七月，惟本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄已 載明被告二人於查獲當日前已有圖利媒介並容留證人黃淑雅 與不特定男客為性交行為，僅漏未記載起始時間，並無犯罪 事實擴張問題，本院斟酌被告二人具體犯罪情節及上述各情 ，認求刑部分尚屬過重，爰於上開求刑範圍內，予以斟酌， 而認應處以主文所示之刑度為妥適，併此敘明。又扣案之白 色計時器一個，係被告利美英所有供本案犯罪計算客人消費 時間所用之物，業據被告利美英於本院供承在卷（見本院卷 第六五頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
至其餘扣案之未使用保險套十九個、已使用保險套一個、紅 色計時器一個及潤滑劑一瓶，被告二人均否認為其所有，且 證人黃淑雅於本院亦稱上開未使用保險套十九個、紅色計時 器一個及潤滑劑一瓶均係其所有，且已使用保險套一個原係 其所有而提供證人薛銘鈺使用之物，均非被告二人提供等語 （見本院卷第四九、五二、五三頁），且非屬絕對義務沒收 之物，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十四條、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百三十一條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 余玟慧
法 官 鄭雅文
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 101 年 12 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第二百三十一條第一項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。