臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度易字第1136號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李茂榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度營偵字第1319號）， 被告就被訴事實為有罪之陳述，本院
裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
李茂榮轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李茂榮與郭○慈（民國八十四年生，為未成年人，真實姓名 詳卷）、林宜勳為朋友關係，三人於一０一年七月十九日晚 間二十一時許，至址設臺南市新營區太南里二三六之二號「 王朝ＫＴＶ」二樓二０九包廂唱歌，慶祝李茂榮之生日。而 李茂榮明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）為毒 品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品， 非經許可，不得轉讓，竟基於無償轉讓第三級毒品愷他命之 犯意，於同日二十一時三十分許，在上開包廂內，將微量愷 他命（不能證明淨重二十公克以上）摻入香菸後，同時無償 轉讓愷他命予林宜勳、郭○慈施用。嗣於同日二十三時十分 許，警方執行臨檢勤務至前揭包廂時，因現場有濃厚施用愷 他命味道，並當場扣得李茂榮所有、預備供其與林宜勳、郭 ○慈為其慶生助興所用摻有愷他命之香菸三支（檢驗前毛重 各為０．八六二公克、０．七八八公克、０．七三四公克， 各取部分鑑定用罄、檢驗後毛重各為０．七七三公克、０． 七四０公克、０．六五一公克）及裝上開摻有愷他命之香菸 三支之香菸盒一只，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實業據被告李茂榮於警偵訊及本院審理時坦承不 諱，並據證人林宜勳、郭○慈於警詢及偵查中證述在卷，且 警方於一０一年七月二十日，經被告李茂榮、證人林宜勳、 郭○慈同意採尿（尿液檢體編號分別為１０１Ａ１３３、１ ０１Ａ１３２、１０１Ａ１３１），送驗結果均呈Ｋｅｔａ ｍｉｎｅ類陽性反應等情，有臺南市政府警察局新營分局太 宮派出所採取尿液編號對照表三紙、臺灣檢驗科技股份有限 公司一０一年八月七日報告編號ＫＨ／２０１２／0000 0000號濫用藥物尿液檢驗報告、一０一年八月七日報告 編號ＫＨ／２０１２／00000000號濫用藥物尿液檢
驗報告及一０一年八月七日報告編號ＫＨ／２０１２／00 000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷（詳警卷 第四十頁、第四二頁；偵查卷第九頁至第十二頁）可稽。此 外，復有臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀綠表 一紙、臺南市政府警察局新營分局臨檢紀錄表一紙、臺南市 政府警察局新營分局搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一 紙及刑案蒐證照片十幀附卷（詳警卷第十八頁、第二八頁、 第三十頁至第三九頁）足參，暨上揭摻有愷他命之香菸三支 扣案可資佐證。基上，堪認被告自白核與事實相符，其前揭 無償轉讓第三級毒品愷他命一次之犯行，堪予認定。二、按愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係屬管制藥品管理條例第三 條所稱之第三級管制藥品，非屬藥事法第二十二條第一項第 一款所稱之公告禁藥。又愷他命業經行政院分別於九十一年 一月二十三日與九十一年二月八日公告為第三級毒品與第三 級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之 則為毒品。是愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用， 應無藥事法第二十條第一款（未經核准，擅自製造之偽藥） 之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局一００年十一月一 日ＦＤＡ藥字第一００００七０二八號及一０一年二月六日 ＦＤＡ管字第一０一０００六一四七號函各一份附卷參照。 查本案被告無償轉讓與證人林宜勳、郭○慈之愷他命，並非 作為醫藥及科學上使用，純粹是證人林宜勳、郭○慈作為一 般毒品施用，復無證據足資認定被告持以轉讓之愷他命屬上 述管制藥品所定供醫藥及科學上之合法使用，揆諸前揭說明 ，即屬毒品無疑，自應依毒品危害防制條例論處，合先敘明 。
三、故核被告李茂榮所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項 轉讓第三級毒品罪。被告同時轉讓毒品愷他命予證人林宜勳 、郭○慈二人之犯行，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重處斷。又毒品危害 防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾二十公克以上者 未設處罰規定，既無證據證明被告轉讓第三級毒品愷他命之 重量逾純質淨重二十公克，其轉讓前後持有愷他命之行為自 不構成犯罪，自無持有之低度行為為轉讓之高度行為吸收可 言，且就被告轉讓愷他命予證人林宜動、郭○慈部分，亦無 須依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑。另被告 行為時雖已年滿二十歲，為成年人，而證人郭○慈係年方十 七歲之未成年人，有渠二人之年籍資料存卷可憑，然證人郭 ○慈於偵查中結證：伊與被告僅認識一、二個月，被告並不 知道伊的生日等語（詳偵查卷第十四頁反面、第十五頁正面
），核與被告於警詢供述：伊不知證人郭○慈之年齡，伊與 證人郭○慈僅認識一、二個月等語（詳警卷第四頁）相符， 又無其他事證足認被告於本件案發時明知證人郭○慈係未成 年人，或可預見證人郭○慈係未成年人，且對其犯轉讓第三 級毒品罪並不違背其本意，自無從依毒品危害防制條例第九 條所規定，成年人對未成年人犯前三條（即第六條至第八條 ）之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一（最高法院 九十五年度台上字第五七三一號判決意旨參照），併此敘明 。再者，被告轉讓第三級毒品愷他命予證人林宜勳、郭○慈 ，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之罪，其於偵查及審 判中均自白犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項 之規定，減輕其刑。
四、爰審酌被告李茂榮前無刑案前科紀錄，有臺灣臺南地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表 各一份在卷可按，堪認其品性尚佳，然其竟無償轉讓第三級 毒品愷他命予他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則 戕害身心，重則引發男盜女娼等各種犯罪，實為多種犯罪之 源頭，對國家社會之傷害非淺，並兼衡其犯罪之手段、無償 轉讓毒品愷他命之對象僅二人，且僅屬微量，及其智識程度 、生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，前開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其 處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除 就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定 外，未另設處罰之規定，而僅就施用及持有第一、二級毒品 科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條 例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第 十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第 一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級 毒品以及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條
、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用 或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定 為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品以及持有第三、四級毒品純 質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定 ，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款 之規定沒收之，始為適法（最高法院九十五年度台上字第九 一一號、九十六年度台上字第八八四、七六九０號、九十九 年度台上字第三三八號等判決要旨參照）。查本件扣案之香 菸三支，檢驗前毛重各為０．八六二公克、０．七八八公克 、０．七三四公克，各取部分鑑定用罄、檢驗後毛重各為０ ．七七三公克、０．七四０公克、０．六五一公克，經送驗 後，均檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院一 ０一年八月二十二日高市凱醫驗字第二０六０六號濫用藥物 成品檢驗鑑定書一份附卷（詳本院卷第十頁）足按。另上揭 扣案摻有愷他命之香菸三支，係被告所有，且預備供其與證 人林宜勳、郭○慈為其慶生助興所用，尚未轉讓與證人林宜 勳、郭○慈；另扣案之香菸盒一只雖係被告所有，然係用以 裝上開摻有愷他命之香菸三支等情，業據被告於警詢及本院 審理時供陳在卷（詳警卷第二頁、第五頁；本院卷第十六頁 反面），是此部分僅能認被告係單純持有或預備轉讓第三級 毒品愷他命，而上揭摻有愷他命之香菸三支，經鑑驗結果尚 未達純質淨重二十公克以上，且毒品危害防制條例並不處罰 預備轉讓第三級毒品，是被告雖無正當理由而擅自持有上揭 摻有愷他命之香菸三支，然並不構成刑責，依前揭最高法院 判決意旨，上揭摻有愷他命之香菸三支，自應由行政機關依 毒品危害防制條例第十八條第一項後段之規定予以沒入銷燬 之；至扣案之香菸盒一只，自難認與本件犯罪有關，又非違 禁物，不符沒收之要件，自無庸一併諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第三項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
刑事第四庭 法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李慈容
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第三項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。