臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年訴字第九一一號
原 告 癸○○
庚○○
訴訟代理人 辛○○
被 告 壬○○
丙○○
右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文
被告丙○○應將坐落屏東縣車城鄉○○段七十九地號土地上如測量成果圖所示Ａ部分面積○點○一七九公頃之房屋拆除，如附圖所示Ｃ部分面積○點○一四○公頃，Ｆ部分面積○點○○○二公頃，Ｇ部分面積○點一三二五公頃之地上物清除，將土地返還原告癸○○及全體共有人。
被告壬○○應將坐落屏東縣車城鄉○○段七十九地號土地上如測量成果圖所示Ｂ部分面積○點○一四０九公頃之房屋拆除，如附圖所示Ｄ部分面積○點○三○○公頃之地上物清除，將土地返還原告癸○○及全體共有人。原告癸○○其餘之訴均駁回。
原告庚○○之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告癸○○以新臺幣肆拾伍萬貳仟貳佰元為被告丙○○、以新台幣壹拾壹萬壹仟肆佰元為被告壬○○供擔保後得假執行。
原告癸○○其餘假執行聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○應將坐落屏東縣車城鄉○○段七十九地號土地上如測量成果圖所示 Ａ部分面積○點○一七九公頃之房屋拆除，如附圖所示Ｃ部分面積○點○一四 ○公頃，Ｆ部分面積○點○○○二公頃，Ｇ部分面積○點一三二五公頃之地上 物清除。回復可耕作之原狀後，將土地返還原告及全體共有人。（二）被告壬○○應將坐落屏東縣車城鄉○○段七十九地號土地上如測量成果圖所示 Ｂ部分面積○點○一四０九公頃之房屋拆除，如附圖所示Ｄ部分面積○點○三 ○○公頃之地上物清除。回復可耕作之原狀後，將土地返還原告及全體共有人 。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣坐落屏東縣車城鄉○○段七十九地號旱地（以下簡稱系爭土地），面積三三 二一平方公尺土地，係原告癸○○與共有人林福隆、林有福各應有部分十五分 之一，庚○○原有十分之一、嗣經拍賣後由癸○○取得其所有部分，其餘共有 人陳老得、戊○○、己○○、乙○○、林玉蘭應有部分各為十分之一，丁○○ 五分之一，系爭土地上除共有人乙○○、林玉蘭占有五分之一外，餘為被告二 人分別如訴之聲明所示之位置及面積建有房屋及占用耕作。被告二人無合法權
源占用系爭土地，為此依據民法第一百八十四條侵權行為、第一百七十九條不 當得利之規定、第七百六十七條、第八百二十一條等規定提起本訴，請求被告 拆除房屋即清除地上物後將系爭土地返還原告及全體共有人。（二）至訴之聲明所主張請求被告二人將就分別占用部分予以回復可耕作原狀係指被 告二人應將系爭土地其所占用部分地上物除去後，回填與現相同土質至與地面 平齊之而可達耕作之程度。
（三）被告主張之最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例、及七十三年第五次 民事庭決議於本件無適用之餘地。原告否認系爭土地上存在被告主張之租賃契 約，而被告並無提出租約證明、繳租收據，僅為空言主張。且本件與該判例之 情形不同，系爭土地上尚有其他共有人，非僅被告父親陳明德一人得私自處分 土地或建築使用，且五十二年時，被告之父陳明德係移轉系爭土地之應有部分 五分之一於許萬，並無將自有房屋先後或同時出賣他人，即無房屋承買人。自 無判例所示意旨之土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地之法律關係存在， 況且許萬買收之初是建築之用，非出租使用，其無將己身之土地出租或同意他 人使用之理，且許萬之繼承人乙○○、許實額等人均在系爭土地上占用應有部 分之土地面積為使用，無權提供系爭土地其餘部分供被告使用，被告抗辯許週 武等同意其等繼續占用系爭土地於法無稽。且本件被告占有系爭土地為無權占 用，四十八年台上字第一四五七號判例之情不同，依據最高法院六十四年台上 字第一一０號判例意旨，本件被告無權占有系爭土地繼而建屋，無房屋出賣他 人之情形，不能因之主張許萬、乙○○兄弟有默示同意其等繼續使用之意思。 且陳明德當初所建瓦厝已經滅失，現有建物係被告二人於六十九年間自建，此 依函查屏東縣稅捐稽徵處結果，依該房屋稅籍證明被告二人之房屋課稅年數分 別是房屋稅籍編號00000000000號與00000000000號， 起課年期分別為六十九年、七十四年、八十一年，折舊年數分別為二十一、十 五、八年，足證被告現有房屋係於其父陳明德亡故後，個別興建。有房屋稅課 證明書所載折舊年限可知。且被告之房屋係鋼筋水泥磚造，當時之房屋使用材 質與四十七年間之石壁瓦厝房屋建材顯有甚大差別。被告二人於鈞院勘驗現場 時已自認房屋為其等所建，無繼承陳明德房屋之事實，更與四十八年第一四五 七號判例之情形不符，無適用該號判例之餘地。退步言之，縱認陳明德於系爭 土地上曾有租賃關係存在，因其所建房屋滅失，足以推斷租賃目的已達，參照 最高法院三十年渝上字第三一一號判例之意旨，以土地之租賃契約，非達相當 期限，租賃目的不能認為已達時，推斷於房屋不堪使用時為止為租賃期限屆滿 ，則陳明德之瓦厝屋已滅失，則系爭土地上之租賃契約已達使用目的，於該時 租賃契約關係因之消滅，被告占用系爭土地亦為無權占用。況乙○○占用系爭 土地之面積經勘驗現場測量結果，且達一０九六平方公尺，系爭土地之總面積 為三三二一平方公尺，乙○○占用面積甚且超過應有部分其得使用之面積，又 何以認定其同意被告二人占用為有權占用。
（四）被告之父陳明德於五十二年間已出售系爭土地應有部分於許萬，其無所有意思 甚明，既無所有之意思，分管約定有無，已非其得主張，況且本件有無分管約 定尚屬不明，且被告亦無舉證證明之，
（五）至被告所主張與共有人之一丁○○之父親陳明昌，曾將系爭土地應有部分五分 之一贈與陳明德，系爭土地因受贈與占有非無權，以陳明德、許萬、陳明昌分 別於六十一年、六十九年、六十三年間死亡，本件若有被告所稱之贈與契約， 其等間無立任何字據足以證明贈與之事實，且無移轉所有權登記，而今為丁○ ○繼承取得，被告所持土地所有權狀於丁○○辦理繼承登記時亦聲明遺失而為 註銷，被告所持土地所有權狀既經丁○○申報遺失，足證無被告所主張之贈與 事實存在，而該權狀確經丁○○申報遺失亦有屏東縣恆春地政事務所之函覆結 果可稽，被告之占有與最高法院六十九年度台上字第一六六五號判例之情形未 符無適用該判例之餘地。又參照最高法院四十年台上字第一四九六號判例意旨 ，以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須經登記始生效力，又參酌 最高法院七十年判字第四０八號判例之意旨，系爭土地既登記為丁○○所有， 非登記為受贈人所有，其所有權仍由丁○○取得。且被告六十九年建屋時，陳 明昌已死亡，如何同意其等建屋占用系爭土地，且共有人之一僅能就其應有部 分範圍同意使用，逾越應有部分之範圍而供他人使用亦為無權占有。是丁○○ 僅共有人之一同意被告使用系爭土地無法對抗全體共有人。況系爭土地有無分 管約定亦為不明，任何共有人均無得主張共有物之特定使用部分有使用收益之 權限，被告二人所取得丁○○之同意無法對抗全體共有人。（六）至證人丁○○於係於八十七年間因補辦繼承登記而將系爭土地其父陳明昌所有 之土地所有權狀申報遺失，且簽立切結書，始補辦系爭土地所有權繼承登記， 足證當時丁○○不知被告所稱其父陳明昌贈與系爭土地應有部分於陳明德之事 ，且如依被告所稱受贈之時丁○○僅九歲孩童，如何得知長輩間之土地贈與情 事，而其父陳明昌過世之時，其恰就讀警察學校，無在陳明昌身邊，何以嗣後 於九十年簽另立土地贈與契約書贈與系爭土地之其應有部分予被告丙○○？且 若如其所證述，是為履行父親遺志，贈與對象應為陳明德之全體繼承人亦非被 告丙○○。且就贈與時間已達三十九年，於請求權罹於時效後，且被訴拆屋還 地之事件時，反於此時使主張受贈人之權利，亦與常理有違，凡此足證丁○○ 與被告丙○○間之贈與顯屬通謀虛偽意思表示。既為通謀虛偽意思表示，契約 應屬無效，無效契約自無從據以主張享有合法占有權利。況且被告丙○○與丁 ○○間贈與契約係載為『本筆土地係贈與人先父早前贈與土地，本人願履行先 父約定，本日起贈與人受贈無誤』等語，既為履行父親約定，即為陳明德之遺 產，受贈人應為陳明德全體繼承人非被告丙○○一人，丁○○所為贈與已背離 原約意旨，且無贈與事實，其表明係履行先父約定而為贈與應為虛偽意思表示 ，且丙○○先後任二任村長，資力亦佳，何需受贈系爭土地，顯為訴訟之需所 為。足證二人間存在通謀虛偽意思表示而訂立贈與契約，且避免共有人之優先 購買權行使之權甚明。況丁○○之贈與意思非其本意而為代父履約，該約款成 立前提需證明被告父親與陳明昌間確有贈與事實，如無該贈與契約存在，何來 特約履行，本件無立字據，又無贈與事實，丁○○無何履行義務與責任可言。 且本件標的為農地，依農業發展條例第三十一條規定，非依法使用農地不得移 轉登記為他人所有，被告非法使用系爭土地建築房屋，有違前開規定，則丁○ ○以不能給付之標的為契約標的，該贈與契約為無效。且被告無拆屋之意，自
無存在所謂預期不能情形可以除去之情形甚明。該約定法律強制規定於法無效（七）被告又稱本件無前開租賃或關係時，因與原告間就系爭土地成立買賣關係，占 有亦非無權，惟於鈞院八十八年訴字第三八九號確認買賣關係不存在事件中， 被告主張庚○○與被告間買賣關係無效，已經該民事判決所確認，並判決庚○ ○應給付不當得利金額二百零八萬六千八百元，並將原告庚○○所有房屋及土 地聲請查封拍賣以為償，是被告辯稱存在買賣契約關係僅無辦理所有權移轉登 記顯與前案主張自相矛盾，亦屬無據，其等占用系爭土地仍屬無權。又依據最 高法院六十二年台上字第一八０三號判例可知，共有人之一人未得全體共有人 同意，就共有物之一部或全部任意使用仍屬侵害全體共有人之權益。被告縱得 陳明昌之同意使用系爭土地，對其餘共有人仍構成侵權行為。是被告縱因日後 拍賣取得庚○○之土地應有部分，仍不能對全體共有人主張占用系爭土地為有 權，被告二人在系爭土地上既先占用土地建築農舍，侵害共有人權利甚明。此 有最高法院著有多則判例可資參照。
（八）再者，被告二人於系爭土地上違法建築農舍使用，違反農業發展條例第十條及 土地法第八十二條規定，因被告之建物占用系爭土地，共有人無法取得農業用 地做農業使用證明，進而導致無法辦理所有權移轉登記，其侵權事實甚明。（十）對被告抗辯之陳述：本件標的為系爭土地，非被告之祖父陳富所有之全部土地 ，是被告舉出陳富之財產與本件無關。且所謂分管約定亦無據。且所謂得分得 土地為三三二一平方公尺，亦為不實，以陳富之子女共五人，陳明德為其一， 而陳明德所生子女為八人，如以陳富應有部分三五五一．四五平方公尺計算而 得，被告僅能分得八七．五六平方公尺，所稱分管面積三三二一平方公尺之土 地為無據。且登記陳富所有二十三筆土地，其中面積最大之六筆共有人即達百 人，另有非陳氏族人因買賣取得者，或受政府接管之土地等情形，非如被告所 稱系爭土地為其祖父陳富所分管使用之部分。且被告於前開八十八年度訴字第 三八九號民事判決之執行事件中陳報系爭土地為分管不明，其於本件另主張系 爭土地上有分管約定存在，顯屬自相矛盾。況縱如被告所稱系爭土地上有分管 約定，分管約定受讓人應為承買土地之許萬，非被告二人。且被告始終無舉證 證明之。
三、證據：提出土地所有權狀三件、土地登記謄本八件、八十九年十二月廿日證明書 、臺灣屏東地方法院檢察署八十七年十二月三十一日八十六年度偵字第五五七二 號檢察官不起訴處分書、八十八年度訴字第三八九號被告八十九年五月九日準備 書狀繕本、本院八十九年七月十九日八十八年度訴字第三八九號民事判決、本院 民事執行處八十九年十一月三日屏院正民執丁字第八十九執九四一六號函、八十 九年十月十六日屏院正民執丁字第八十八執一四一九五號函、九十年三月三十日 屏院正民執丁字第八十九執九四一六號通知、九十年五月二十三日屏院正民執丁 字第八十九執九四一六號不動產權利移轉證明書及執行證明書、九十年七月三日 屏院正民執丁字第八十九執九四一六號函通知及強制執行分配計算書、九十年一 月三十一日屏院正民執丁字第八十八執一四一九五號不動產權利移轉證書、屏東 縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、屏東縣車城鄉公所九十年一月二十九日九０建字 第六六五號函、九十年三月二十一日九０車鄉建字第一九０九號函、九十年五月
一日九０車鄉建字第二五五六號函、九十年六月二十七日九０車鄉建字第四○四 四號函、內政部八十九年五月三日台八九內地字第八九○三三○六號函、屏東縣 恆春地政事務所九十年四月十一日九十屏恒地一字第一五八三號函、墾丁國家公 園管理處九十年六月十一日九十營墾企字第○四○三二號函、屏東縣稅捐稽徵處 恆春分處九十年六月四日函、應有持分分析表、家族表、土地贈與契約書、現況 照片二件、地籍圖謄本各一件為證，聲請訊問證人甲○○、及聲請函屏東縣恆春 地政事務所查詢系爭土地丁○○辦理繼承登記相關文件資料及有無申報土地所有 權狀遺失相關資料、函屏東縣稅捐稽徵處恆春分處查詢被告所有坐落系爭土地之 房屋稅籍證明相關資料、聲請函屏東縣車城鄉公所查詢被告提出之陳情書、調閱 本院八十九年度執字第九四一六號執行卷、及聲請勘驗現場。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開或先後出賣時，依本院四十八年 台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地， 參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有 人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當 事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人 ，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除 有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓 土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋g所有權之承受 人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係，此有最高法院七十三年五月八日 、七十三年度第五次民事庭會議決議可供參考。（二）被告壬○○、丙○○為原告庚○○之堂叔，均係世襲祖居屏東縣車城鄉埔墘村 ，各房共有土地多筆，或分管或分耕，並建屋其上，子孫繁延數代迄今。而被 告壬○○、丙○○兄弟之父即訴外人陳明德則建屋居住於其中共有之應有部分 比例為三十分之六即五分之一於坐落屏東縣車城鄉○○段第七九地號系爭土地 上，此有土地登記簿謄本在卷足稽。至五十二年被告之堂姊夫即訴外人許萬欲 在系爭土地上興建房屋居住，被告之父陳明德原欲將部分土地應有部分出賣予 許萬，於辦理所有權移轉登記時，竟將所有土地應有部分全數移轉，惟許萬於 買得土地後，即著手興建房屋，與陳明德等之房屋毗鄰而居，並未因陳明德已 無系爭土地之應有部分，反要求陳明德拆屋還地。（三）嗣許萬於六十九年十月五日死亡，由其子即訴外人乙○○、許實額繼承系爭土 地之應有部分各十分之一後，許實額於八十三年二月七日將其所有之十分之一 出售予系爭土地現共有人之一林玉蘭。按陳明德所有土地及其上房屋，於五十 二年一月七日既僅將土地售予許萬，則揆諸首揭最高法院判例與民事庭會議決 議意旨，應推斷土地承買人之許萬默許房屋所有人繼續使用土地，事實上亦復 如此，此可傳訊許萬之子許實額、乙○○到庭證明。其再因轉讓或繼承而承受 土地所有權之人即許萬之子乙○○與許實額之買受人林玉蘭，應有民法第四百 二十五條之適用。其再因轉讓或繼承而繼受房屋所有權之人即被告壬○○、丙
○○兄弟，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租。且 不問其後係轉讓系爭土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或 房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係，始為正的。原 告指被告兄弟房屋係無權占有使用系爭土地，應拆屋還地予其全體共有人包括 乙○○、林玉蘭即有誤會。
（四）按訴之提起須有法律上之利益，法院始得依訴之聲明為有利於原告之判決，若 無此利益即訴權存在要件有欠缺，法院應認原告之訴無理由而駁回之 (最高法 院五十二年台上字第七七七號判決參照)。查原告庚○○起訴所主張之法律關 係無非係以渠為系爭土地之所有人為論據，惟查，本件訴訟繫屬中，原告庚○ ○已因負債累累渠所有房屋、土地均已遭鈞院查封拍賣，系爭土地之應有部分 亦已移轉登記予他人此為原告所不爭執，原告庚○○已非系爭土地之共有人， 渠提起本件訴訟，已欠缺權利保護要件，揆諸首揭說明，原告庚○○之訴已無 理由，應請鈞院駁回該部分之訴訟，期臻適法。（五）系爭土地係被告之祖父即訴外人陳富與其兄弟即訴外人陳祖明即現共有人林有 福之祖父、訴外人陳祖成即庚○○、辛○○之祖父、訴外人陳文即現共有人戊 ○○、己○○之曾祖父、訴外人陳椪九即現共有人丁○○之祖父繼承自其父即 訴外人陳喜之多筆土地之一，當時渠兄弟即就共有之土地曾為分管之約定，即 系爭土地劃歸陳富使用，此由渠等原共有屏東縣車城鄉○○段之第二三地號即 庚○○、辛○○、癸○○之房屋即座落於此，其餘共有人並未使用、第二三之 二地號、第二五地號、第一五三地號、屏東縣車城鄉○街段第一五五地號、屏 東縣車城鄉○○段第一三二之二地號、第一三二之四地號、第一三二之六地號 、第一三二之八地號、第一九０之二地號、第一九０之四地號、第一九０之五 地號、第一九０之六地號、第一九０之一一地號、第一九０之一三地號、第一 九０之二八地號、第一九０之二九地號、第一九０之三０地號、屏東縣恆春鎮 ○○○段第一七地號、第三四之一地號、第三四之二地號、第三五地號、第五 ０地號、第五五地號等合計二十三筆土地，面積廣達三五九三九平方公尺，迄 今猶登記為已去世數十年之陳富所有，且其應有部分合計達三五五一．三三平 方公尺，此有該項土地登記謄本可證，而陳富之繼承人被告兄弟二人迄未使用 前揭二十三筆土地之一分一毫等情可知，而係由分管之其餘共有人使用，且觀 諸系爭土地之面積為三三二一平方公尺，與陳富擁有之共有土地應有部分面積 三五五一．三三平方公尺亦約略相符，益見前揭分管契約之存在。且原告庚○ ○與其兄辛○○、原告嫂癸○○之房屋即門牌屏東縣車城鄉埔墘十八號，即座 落於前揭共有人共有之屏東縣車城鄉○○段二三地號土地，此筆多人共有之土 地僅由庚○○、辛○○等人使用，其餘共有人包括已故之被告祖父陳富、已故 之丁○○之祖父陳椪九、父陳明昌、陳釋明之亡父陳馬生)並未使用，此由鈞 院拍賣庚○○之前揭共有土地之應有部分及房屋時，猶通知已故之陳富、陳椪 九、陳馬生、陳明昌等人優先購買之通知。又原告所舉證人即村長甲○○，於 鈞院前次審理時亦到庭供證稱：被告之祖父陳富等即世居於此，其兄弟公地即 共有土地很多，此筆乃陳富在使用等情無訛。被告兄弟之祖父陳富、父陳明德 自日據時期之昭和十二年八月八日即設籍於系爭土地上，此乃因其分管系爭土
地而定居於此之故，有日據時期之戶籍謄本二份呈卷足稽。足證本件分管約定 存在之事實。
（六）按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人 間就共有物之全部劃定範圍各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物 之分管契約，自非法所不許 (最高法院五十七年台上字第二三八七號判例、五 十八年台上字第一一０七號及八十六年度台上字第一三八二號、二二四二號判 決意旨)。又共有物分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定 使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各 自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在， 最高法院八十三年台上字第一三七七號判決可參照之。又共有人倘就共有物已 為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋 (最高法院八十六年台上字第一六五六號判決)。又分管契約為共有物管理方法 所成立之協議，非可由共有人中之一人隨時任意終止。共有物分管之特約，對 於受讓人仍繼續存在最高法院四十八年台上字第一０六五號判例意旨參照。又 按被上訴人使用該共有物之特定部分，難謂未徵得上訴人之同意，且未超越其 應有部分之權利範圍，上訴人既謂共有地經共有人分管使用，則伊等主張被上 訴人未經共有人同意，而使用前開二十六坪六七建地，為無權占有，及有損共 有人之利益，而訴求被上訴人拆除地上物，交還土地與全體共有人，即難謂為 正當最高法院六八年台上字第二三六三號判決意旨供參照。如前所述，系爭土 地既係依被告之祖父陳富與其兄弟陳祖明、陳祖成即庚○○、辛○○兄弟之祖 父、陳文、陳椪九等分管契約而分歸陳富使用，而被告之父陳明德繼承其父執 之分管契約而繼續占有使用該筆土地，被告兄弟復繼承先父陳明德之權利、義 務，揆諸首揭說明，共有物分管之特約，既對於受讓人包括繼承人在內仍繼續 存在，是原告等主張被告兄弟係無權占有，訴請被告拆屋還地予全體共有人， 即難謂為正當！
（七）按上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該 地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即己交付贈與 物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占 有有復有最高法院六十九年台上字第一六六五號判例可資參照。（八）如前所述，被告之父陳明德於五十二年一月七日將所有系爭土地應有部分移轉 登記予許萬後，發現自己在系爭土地上已無所有權，惶恐之餘，陳明德之堂弟 即訴外人陳明昌以當年各房分管共有之多筆土地，系爭土地係分歸陳明德管理 使用，其所分管者係他筆土地，在系爭土地其與其他共有人又未使用，為安陳 明德之心，遂慷慨將渠在系爭土地之所有權應有部分贈與陳明德，使陳明德之 占有使用系爭土地名實相符，此有迄今由被告兄弟持有之所有人陳明昌之系爭 土地所有權狀足資證明。則揆諸首揭判例意旨，陳明昌生前既已將系爭土地贈 與被告之父陳明德，且系爭土地早由陳明德父子占有使用中，即應認於贈與契 約成立之日即已交付贈與物，並不因系爭土地所有權有無移轉登記而成為無權 占有甚明。又按無論上訴人所主張之買賣是否真實以及該項買賣曾否辦理所有 權移轉登記，共有人某甲等既同意由被上訴人使用系爭房屋，縱被上訴人使用
之部分超過某甲等之應有部分，亦不得認係無權占有，此有最高法院五十八年 台上字第五二九號判決意旨供作參考。本件情形，縱認系爭土地之共有人陳明 昌將系爭土地及其所有權狀交付被告父子使用及持有，並非贈與，惟其既同意 由被告父子使用系爭土地，縱被告與父親使用之部分，超過陳明昌之應有部分 ，亦不得認係無權占有。
（九）系爭土地原共有人陳明昌於數十年前即將其全部應有部分即系爭土地之三十分 之六，贈與被告等之父陳明德，因系爭土地為農地，依法應供農用，惟其上蓋 有系爭房屋，致無法辦理所有權移轉登記。嗣陳明昌雖於六十三年五月十五日 過世，惟其繼承人丁○○因知系爭土地應有部分早已由其父陳明昌贈與被告兄 弟之父陳明德，故迄未就之辦理繼承登記，因法令規定辦理繼承登記有時限問 題，繼承人之丁○○始於民國八十七年二月間向屏東縣恆春地政事務所辦理所 有權繼承移轉登記，此有業據鈞院向該事務所函調之坐落屏東縣車城鄉○○段 七九地號，丁○○所有權繼承移轉登記案件可資佐證。惟丁○○為證明前揭事 實，復於九十年一月十八日與被告簽訂土地贈與所有權移轉契約，將系爭土地 其被繼承人陳明昌原應有部分之所有權即系爭土地三十分之六贈與被告，並表 明本筆土地係贈與人之先父早前贈與土地本人願履行先父約定，本日起贈與受 贈人無誤，此有該項物權書面契約及辦理土地贈與所有權移轉所需之雙方戶籍 謄本、丁○○之印鑑證明、丁○○之系爭土地所有權狀等證件足資證明。惟被 告等持之向屏東縣恆春地政事務所辦理贈與之所有權移轉登記時，復遭該事務 所以系爭土地上有非農用之建物存在為由，拒絕登記，此經丁○○到庭證實。（十）按上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該 地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與 物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占 有，最高法院六十九年台上字第一六六五號判例著有明文。（十一）如前所述，本件系爭土地既由原所有人陳明昌贈與被告之父陳明德，而該地 實際上復早由陳明德父子占有使用中，嗣陳明昌、陳明德相繼死亡，系爭土 地由丁○○繼承，而被告則繼承其父賡續占有使用系爭土地，且丁○○為表 明願履行其先父之贈與系爭土地之承諾，再次與被告簽訂一物權契約即系爭 土地贈與所有權移轉契約書。則揆諸首揭判例意旨，本件更應認被告等之占 有使用系爭土地，乃於法有據！姑不論被告等之使用全筆系爭土地如前所述 ，係本於原共有人之分管契約。是本件如退萬步言，僅本於上述所有人之贈 與契約，以受贈之面積六六四點二平方公尺（即全部面積三三二一平方公尺 ），其贈與之應有部分為三十分之六，計算得之而言，其使用為房屋基地面 積者僅三一九平方公尺，即鈞院囑託複丈之成果圖所示Ａ面積一七九平方公 尺，Ｂ面積一四０平方公尺二者合計，尚且綽綽有餘！（十二）再按系爭土地亦經上訴人等先後將各該應有部分出賣被上訴人，僅未辦理所 有權移轉登記，難謂被上訴人使用土地係屬無權占有，從而上訴人訴請交還 房地或拆屋還地，即非正當參照最高法院五十七年台上字第二六八四號判決 意旨參照。本件原告因探知被告壬○○、丙○○兄弟因世居之房屋座落之基 地無應有部分所有權之登記，遂於八十二年五月間提議願將其在系爭土地上
之應有部分十分之一與原告房屋座落之基地即坐落屏東縣車城鄉○○段第七 九之二地號與第七九之三地號（以下簡稱前揭二筆土地）被告兄弟所有應有 部分比例每人十分之一、合為十分之二交換，於辦理所有權移轉登記時，係 分別以買賣方式為之。被告兄弟應允後，即將自己所有之前揭二筆土地應有 部分合計十分之二如期辦理移轉所有權登記予原告庚○○完畢。嗣原告所有 之系爭土地因被告係欲轉為二人共有，其中丙○○部分係欲移轉為其子陳威 志，因礙於法令，而無法完成登記，而原告庚○○於取得被告之應有部分後 ，又串通其嫂即原告癸○○，將原被告之應有部分再移轉成原告癸○○所有 ，雙方因此而涉訟，惟原告庚○○於系爭土地上仍保有應有部分十分之一， 此有被告為辦理系爭土地所有權應有部分移轉登記而由原告交付之土地登記 申請書、登記清冊、土地買賣所有權移轉契約書、屏東縣稅捐稽徵處 (農地 買賣)土地增值稅免稅證明書、車城鄉戶政事務所庚○○印鑑證明書、庚○ ○全戶之戶籍登記簿謄本、壬○○之農地承受人自耕能力證明書、台灣省屏 東縣地政規費報告第二聯、車城鄉戶政事務所壬○○印鑑證明書、壬○○之 全戶戶籍謄本、陳威志之農地承受人自耕能力證明書、車城鄉戶政事務所陳 威志印鑑證明書、丙○○、陳威志之全戶戶籍登記簿謄本、系爭土地應有部 分三十分之三之土地所有權狀等足資證明，原告等於另案訴訟中就此項買賣 關係亦不爭執。則揆諸首揭說明，系爭土地既經原告出賣予被告，僅未辦畢 所有權移轉登記，要難謂被告使用系爭土地係屬無權占有，甚為灼然！原告 提起本訴顯為權利濫用並有違誠信原則。
（十三）綜上所陳，被告或本於前述分管約定或贈與法律關係，抑買賣關係之理由， 於使用系爭土地均屬合法有據，原告等訴請拆屋還地，於法不合。三、證據：提出土地登記簿謄本二十七件、土地所有權狀二件、土地登記申請書、登 記清冊、土地買賣所有權移轉契約書、屏東縣稅捐稽徵處（農地買賣）土地增值 稅免稅證明書、車城鄉戶政事務所（庚○○）印鑑證明書三件、戶籍登記簿謄本 三件、農地承受人自耕能力證明書二件、台灣省屏東縣地政規費報告、土地贈與 所有權移轉契約書七紙、繼承系爭表、本院民事執行處八十九年十月十六日屏院 正民執丁字第八十八執一四一九五號通知、日據時期之陳富、陳明德戶籍謄本各 一件為證，並聲請訊問證人乙○○、丁○○。
理 由
甲、程序方面：
本件原告庚○○於訴訟程序繫屬中，喪失系爭土地應有部分三十分之三之所有權 而為原告癸○○取得，有本院民事執行處之不動產所有權移轉權利證明書為證， 參酌民事訴訟法第二百五十四條第一項規定可知，於法不影響其訴訟當事人資格 ，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張坐落屏東縣車城鄉○○段七十九地號即系爭土地，面積三三二一平 方公尺土地，係原告癸○○與共有人林福隆、林有福、庚○○原有十分之一、嗣 經拍賣後由癸○○取得其所有部分，陳老得、戊○○、己○○、乙○○、林玉蘭 ，丁○○等人所共有，其中被告丙○○占用附圖所示Ａ部分面積○．○一七九公
頃，現有房屋占用，Ｃ部分面積○．○二七九公頃，Ｆ部分面積○．○○○二公 頃，Ｇ部分面積○．一三二五公頃均為被告丙○○耕作使用，被告壬○○占用附 圖所示Ｂ部分，面積○．○一四○公頃，Ｄ部分面積○．○三○○公頃，現有房 屋及耕作等情，業提出土地登記謄本、現況照片等件為證，且經本院會同屏東縣 恆春地政事務所測量員勘驗現場無誤，製有勘驗筆錄及現況略圖在卷足證，且經 囑託屏東縣恆春地政事務所測量人員測量製有測量成果圖附卷足參，被告對其共 有事實及其等占用系爭土地之面積及位置均無爭執，是原告上開主張自可信為真 實。
二、其次原告主張即系爭土地被告二人無正當合法權源占用如聲明所示之位置及面積 ，建築房屋及耕作，且被告所有房屋係自建非其父陳明德所遺留其等繼承之，故 陳明德既將系爭土地之應有部分移轉於許萬所有建築房屋使用，已無所有之意思 ，且非有房屋土地分別出售之情，且陳明德當初所建瓦厝已經滅失，現有建物係 被告二人於六十九年間自建，此依函查屏東縣稅捐稽徵處結果，依該房屋稅籍證 明被告二人之房屋課稅年數分別是房屋稅籍編號00000000000號與0 0000000000號，起課年期分別為六十九年、七十四年、八十一年，折 舊年數分別為二十一、十五、八年，足證被告現有房屋係於其父陳明德亡故後， 個別興建。有房屋稅課證明書所載折舊年限可知。且被告之房屋係鋼筋水泥磚造 ，當時之房屋使用材質與四十七年間之石壁瓦厝房屋建材顯有甚大差別。被告二 人於鈞院勘驗現場時已自認房屋為其等所建，無繼承陳明德房屋之事實，更與四 十八年第一四五七號判例之情形不符，無適用該號判例之餘地。退步言之，縱認 陳明德於系爭土地上曾有租賃關係存在，因其所建房屋滅失，足以推斷租賃目的 已達，參照最高法院三十年渝上字第三一一號判例之意旨，以土地之租賃契約， 非達相當期限，租賃目的不能認為已達時，推斷於房屋不堪使用時為止為租賃期 限屆滿，則陳明德之瓦厝屋已滅失，則系爭土地上之租賃契約已達使用目的，於 該時租賃契約關係因之消滅，被告占用系爭土地亦為無權占用。況乙○○占用系 爭土地已超過應有部分之面積，其無同意被告二人使用之權，又被告無舉證證明 系爭土地上確有分管約定，系爭土地之分管約定不明，且縱有分管約定，承受分 管約定之人應為承買系爭土地之許萬之繼承人並非被告，至於被告父親陳明德與 陳明昌間土地贈與契約並無立字據，無法證明贈與屬實，被告所持有之土地所有 權狀因丁○○辦理繼承登記時申報遺失而作廢，且縱有贈與契約，以該贈與應為 陳明德之遺產，不應單獨贈與丙○○一人，且丁○○於八十七年間申報土地所有 權狀遺失，繼而於九十年一月間與被告丙○○訂立土地贈與契約，且約定係為履 行先父贈與約定，又無贈與陳明德全體繼承人，足證二人間所定贈與契約為通謀 虛偽意思表示，且以不能移轉所有權登記之農地為契約標的應屬無效契約，再者 被告與庚○○間之土地所有權買賣契約，被告於前案八十八年度訴字第三八九號 事件中主張契約無效，於本件復主張為有效僅未辦理移轉登記，自相矛盾，無可 採，是被告無法證明有何正當占有權源而占用系爭土地建築房屋及耕作，為此依 據民法第一百八十四條侵權行為、第一百七十九條不當得利之規定、第七百六十 七條、第八百二十一條等規定提起本訴，請求被告拆除房屋及清除地上物後將系 爭土地回復原狀後，返還原告及全體共有人等情。
三、被告則以其父親即訴外人陳明德原為系爭土地共有人之一，當時與共有人間就系 爭土地定有分管約定，嗣於五十二年間因訴外人許萬欲在系爭土地建築房屋，陳 明德將系爭土地其所有權之應有部分出售許萬並移轉所有權登記，許萬亦在其上 建築房屋居住，其後許萬死亡由其子即訴外人許實額、乙○○二人繼承，其後許 實額將其繼承之應有部分出售於現共有人之一即訴外人林玉蘭，惟當初許萬已同 意許明德繼續占有使用系爭土地，縱之後房屋、系爭土地之原占有人變異，被告 等本於繼承法律關係占有使用系爭土地，亦為合法有據，況當初系爭土地本為被 告先祖陳富所分管使用之土地，此由陳富可分得土地與系爭土地面積大致相當， 可證分管約定之存在；且訴外人即現共有人之一丁○○之父親陳明昌於被告之父 陳明德移轉土地所有權之後，因被告之父無應有部分於系爭土地上，為使其分管 占用位置與事實相符，遂將其應有部分三十分之六贈與陳明德，僅尚無辦理所有 權移轉登記，且被告二人房屋所占用部分並無逾越陳明昌應有部分之面積，且原 告庚○○與被告間就被告所有前揭二筆土地與原告所有系爭土地訂有買賣契約， 僅無辦理所有權移轉登記，是被告之占有於法有據，並非無權占有等語資為抗辯 。
四、是本件主要爭點包括被告就系爭土地有無存在租賃關係或分管約定可合法使用？ 有無陳明昌贈與應有部分土地於陳明德之情事及丁○○與被告丙○○間所定贈與 契約效力為何？原告庚○○與被告間買賣關係效力如何？茲分別敘述如下：（一）首為系爭土地上被告有無租賃或基於分管約定取得之合法占有權源？經查： １、兩造間對於系爭土地係由被告之父陳明德移轉所有應有部分五分之一於許萬此 事實均無爭執，是被告該部分主張可信屬實，其次被告固主張現有房屋所使用 系爭土地為其先祖陳富所分管使用之土地，且為陳明德所建房屋其繼承取得， 其與許萬間因出售土地後房屋與土地分為二人所有，土地承買人因默示房屋繼 續存在而成立租賃關係等詞置辯，並提出登記名義人為陳富所有之土地登記謄 本二十三件及引證人甲○○到庭證述為證，惟查，登記名義人為陳富之土地共 有二十三筆，此為原告所不爭執，自可信為真正，為該登記謄本僅足證明被告 之先祖陳富確有如此多筆之土地，至證人甲○○雖到庭證述：被告之父在系爭 土地上使用甚久，陳富之公地甚多，只知道被告一家一直住居系爭土地上，自 幼即見陳明德住居系爭土地上，後來許萬買系爭土地後，亦有蓋屋於系爭土地 上，當時土地所有權歸屬為何其不清楚，但知道何人在什麼土地上耕作等語在 卷（見卷附本院九十年八月七日言詞辯論筆錄），依據證人之證述固可得知被 告與其父陳明德確實住居系爭土地上年代甚久，惟證人亦證述並不認識陳富， 而陳明德對系爭土地本有應有部分嗣後出售許萬一節亦為兩造所不爭執，是其 占有系爭土地起始並非無權使用，是以僅憑證人之所述尚無法據以推斷被告占 有系爭土地即係基於分管約定而來。又自乙○○占用系爭土地之情形而觀之， 被告之父陳明德僅有應有部分五分之一，扣除其自己使用部分外，其餘提供許 萬使用等情，倘系爭土地被告二人占用部分為基於分管約定而來，其占用位置 應為分管之位置，自應交付該位置供買受人使用，而非以其他位置供其占有使 用等情，是被告主張系爭土地為分管使用而來一節，以其無充足證據證明係陳 富或陳明德與共有人間約定系爭土地屬分管位置等情為實，其主張尚無法採信
。
２、又查，被告二人坐落系爭土地上之房屋課稅證明所載折舊年數分別為被告壬○ ○之房屋稅籍編號為00000000000號，其房屋折舊年數分為二一年 及十五年，起課年份係六十九年八月及七十四年七月，被告丙○○之房屋稅籍 編號為00000000000號，折舊年數為二一年、八年等情，有屏東縣 稅捐稽徵處恆春分處九十年三月二十六日九十屏稅恆分二字第二九三○號函所 附房屋稅籍證明書一份在卷足參。是自該稅籍證明文件而觀，被告等之房屋其 折舊年數最長為二十一年，以九十年之證明書換算之應為六十九年起算，且參 酌證人甲○○之證述：陳明德當初在系爭土地上建築之房屋為石壁紅瓦房屋， 當時舊屋係在系爭土地之現有建物之中間位置，目前之現有建物為被告二人自 己所建，雖不知為何時所建，但為被告二人自建，因自幼住同村，對此情形大 概知悉等語在卷（見同前揭筆錄），證人為兩造同村之人，且為村長，應無證 述不實之詞之必要，是以被告所抗辯係翻修自陳明德所建瓦厝屋，房屋非其自 建一節即無可採。
３、被告之房屋既非繼承自父親陳明德所建而來，係六十九年間所自建，而陳明德 於六十一年間死亡，有戶籍謄本足參，是自陳明德死亡迄於被告二人建屋相距 約八年之久，其與許萬間對系爭土地之使用固因繼承自陳明德出售土地後仍繼 續使用房屋之關係，依據最高法院四十八年台上字第一一四五七號判例意旨， 足認該默示同意繼續使用系爭土地之關係為被告二人及陳明德之其他繼承人共 同承受之，惟於陳明德之物滅失時，因認該同意使用之關係因此目的已達，而 無繼續使用之餘地，且該同意使用之關係亦僅對買賣債權人間有其效力，以其 無特別之分管約定存在，對於其餘共有人言仍無法對抗之，而主張占有係屬有 權占用。是以被告基於分管或租賃同意使用系爭土地，占有為有權占用之抗辯 即無可採。
（二）承前所述，系爭土地上被告之建物既為被告自建，分管約定又無法證明為實， 則被告父親陳明德與陳明昌間就系爭土地陳明昌之應有部分有無存在贈與契約 ，為需探究者。經查：
１、被告主張其父陳明德與陳明昌間有贈與契約，固提出土地所有權狀為證，而查 被告並無提出相關證據證明當初陳明德與陳明昌間確實就系爭土地陳明昌之應 有部分訂立贈與契約，且所提出登記名義人係陳明昌所有系爭土地應有部分之 土地所有權狀於八十七年間證人丁○○提出辦理繼承登記申請時曾簽立切結書 申報權狀遺失等情，有屏東縣恆春地政事務所九十年四月二日九十屏恒地一字 第一五四○號函所附切結書一份在卷足證，是以丁○○雖到庭證述系爭土地是 父親臨終前交代系爭土地丙○○所住部分如將來要求提出交付時，要將土地持 分送給對方等語在卷（見卷附本院九十年九月四日言詞辯論筆錄），衡情倘證 人確如其所證述因父親臨終前曾交代要處理，何以其反於申辦繼承登記時將被 告所持有之系爭土地所有權狀申報遺失，而非向被告二人取得辦理相關繼承登 記事項後再交付新權狀予被告，是其證述難以遽信，原告稱丁○○於申辦系爭 土地之繼承登記時尚不知長輩間即陳明德與陳明昌有被告所稱之贈與系爭土地 之情事一節足可認定屬實。
２、次以自被告提出與丁○○於九十年一月十八日所立贈與契約書之文件而觀，該 贈與契約書性質為何，需進一步加以探究之。按解釋意思表示應探求當事人之 真意，如當事人之真意已明，則無須反視探求之。本件被告固持有陳明昌之所 有權狀，丁○○為陳明昌之繼承人，其最初不知陳明昌贈與系爭土地一事已堪 認定為實，被告無法提出贈與契約成立之其他事證，是無法僅憑其持有陳明昌 之土地所有權狀即足認陳明德與陳明昌間有就系爭土地訂立贈與契約之事實， 被告既無法證明其等之父陳明德與陳明昌間有贈與契約之事實，是丁○○於九 十年一月十八日丙○○所簽贈與契約無存在先父間之約定，自無債務需為承認 ，是該文書雖有該『』之記載，無法據該文書即推論被告之父與丁○○之父陳 明昌間有贈與契約，該文書僅足認定係丁○○與被告丙○○間就系爭土地丁○ ○應有部分所為贈與行為，至原告主張因該贈與契約惟被告與丁○○之通謀虛 偽意思表示，以及因被告建築房屋違反農業發展條例第三十一條所謂之因違反 區域計畫法或都市計畫法之土地使用分區管制規定而無法移轉土地所有權，該 贈與契約顯為以不能給付之標的為契約標的，契約為無效等詞，惟按八十九年 一月二十六日修正後之農業發展條例第三十一條係規定耕地之使用，應符合區 域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關規定，始得辦理所有權移轉登 記；與八十九年一月二十六日修正前土地法第三十條所規定私有農地所有權之 移轉，其承受人以能自耕者為限，同條第二項並定明違反該規定之移轉無效， 或八十九年一月六日修正前農業發展條例第三十條明文禁止耕地不得移轉或分 割等禁止規定有別，是該土地法或修正前農業發展條例第三十條所規範之情形