臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第501號
原 告
即反訴被告 陳大文
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 趙明珍
楊志農
被 告
即反訴原告 水亞捷
訴訟代理人 金志雄律師
上列當事人間返還代墊款事件，本院於民國101年11月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰貳拾叁萬肆仟捌佰玖拾叁元及自民國一百年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣肆佰貳拾叁萬肆仟捌佰玖拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求 之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實， 有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事 實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他 造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91 年度台抗字第 648號判決參照）。經查，本件原告陳大文於 起訴時請求被告水亞捷應給付新臺幣（下同） 6,000,000元 ，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率 5％計算之 利息；嗣於民國100年7月11日當庭遞狀擴張聲明為請求被告 給付 6,060,963元及其利息，並聲請願供擔保，請准宣告假 執行。核原告所為之擴張聲明，合於前開規定，應予准許， 先予敘明。
原告起訴主張：
㈠被告為原告之妻，兩造間截至本件起訴時仍有婚姻關係存 在。被告於97年 2月25日，向訴外人彰化商業銀行股份有 限公司水湳分行（下稱彰銀水湳分行）借款10,000,000元 ，原告並同意擔任保證人，且將所有之臺中市○○○街23 號14樓之 7房屋暨坐落土地（下稱系爭不動產），設定抵 押權予彰銀水湳分行以供擔保。被告貸款後，僅先按期清 償借款利息，而嗣後更自行停止還款，經彰銀水湳分行催 繳後仍未繳付，該行通知保證人即原告清償剩餘貸款，否 則將拍賣前開抵押物，原告遂於100年1月31日代被告清償 前開貸款、利息暨違約金共10,060,963元，又因被告先前 曾代原告償還積欠訴外人鄭令珠之借款 4,000,000元，經 抵銷後，被告尚應給付原告6,060,963元。 ㈡對被告抗辯之陳述：原告不曾因購買貂皮大衣請被告代墊 153,000歐元，又訴外人鄭令珠匯款於97年1月21日匯款 4,000,000元至被告帳戶係為支付房屋尾款之用，並非償 還上開購買貂皮大衣之代墊款，再被告所辯代付尾款 5,826,070元一節，除其中4,000,000元訴外人鄭令珠借款 部分，原告業於請求時扣除外，其餘 1,826,070元，原告 已陸續存入歐元、美金旅行支票至被告指定帳戶以為清償 ，故此部分債務原告業已清償完畢。至於辦理系爭不動產 辦理所有權移轉登記所需之代辦費、規費等代墊款93,367 元，則已包含在房屋尾款中，被告顯然重複計算，其抗辯 亦無理由。
㈢爰依民法第749條提起本訴，並聲明：被告應給付原告 6,060,963元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止， 按年利率 5％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執 行。
被告抗辯則以：
㈠兩造前於96年11月 8日在義大利結婚，婚姻關係仍存續中 ，被告雖曾向彰銀水湳分行借款10,000,000元，並以系爭 不動產設定抵押權予彰銀水湳分行以供擔保，且由原告擔 任保證人，原告嗣後並已代為清償該筆借款，然因原告另 有積欠被告下列款項，經抵銷後，原告尚積欠被告 5,009,666元，故原告主張自無理由： ⒈借款：
依原告於96年4月9日所立之借據，原告因購買貂皮大衣 156件，請被告代墊金額計人民幣1,579,500元，原告同 意將來以歐元清償結算，金額為 153,000歐元，惟原告 尚未清償，經折合新臺幣應為7,191,750元{153,000× 47.0049＝7,191,750}，扣除97年1月21日原告請鄭令珠
匯予被告之4,000,000元後，原告尚積欠被告金額計 3,191,750元
⒉房屋尾款、規費：
原告於97年間，向訴外人允將建設有限公司（下稱允將 公司）購買系爭不動產，被告應原告之要求，於97年1 月22日代付尾款 5,826,070元與允將公司，又系爭不動 產辦理所有權移轉登記於原告所需之代辦費、規費計 93,367元亦由被告代為墊付。
⒊鄭令珠借款：
原告積欠訴外人鄭令珠4,000,000元，被告於97年3月3 日以匯款方式，代原告清償鄭令珠前開借款惟原告迄今 並未清償。
綜上，原告積欠被告上開款項加計利息後，金額計為 15,070,629元，扣除原告代被告清償貸款10,060,963元， 原告尚應給付被告5,009,666元。
㈡聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免假執行。
不爭執之事實：
㈠被告於97年2月25日，向訴外人彰銀水湳分行借款 10,000,000元，借款期間為97年2月25日至117年 2月25日 ，原告除將所有之臺中市○○○街23號14樓之 7房屋暨坐 落土地設定抵押權予彰銀水湳分行以供擔保外，並擔任保 證人。
㈡被告因未按期清償貸款，經彰銀水湳分行催繳後仍未繳付 ，該行通知保證人即原告清償剩餘貸款，原告遂於100年1 月31日代被告清償前開貸款、利息暨違約金共10,060,963 元。
㈢被告於97年 1月22日以轉帳方式，代原告給付購買系爭不 動產之尾款5,826,070元與允將公司。 ㈣訴外人鄭令珠於97年1月21日匯款4,000,000元至被告帳戶 ；被告於97年3月3日匯同額款項至訴外人鄭令珠帳戶，以 代原告清償債務。
得心證之理由：
上開不爭執之事實，有原告提出彰銀水湳分行所書立之代償 證明書、借據、借款契約書影本（本院卷一，頁8、69、131 至 138），被告提出之系爭不動產所有權狀、被告世華聯合 商業銀行（現改為國泰世華銀行）民生分行存摺暨匯出匯款 回條、允將公司合作金庫銀行烏日分行存摺、被告上海商業 儲蓄銀行綜存戶存摺暨匯出匯款申請書等影本附卷可稽（本 院卷一，頁36至41、46至48），且為兩造所是認，堪信真實
。原告主張其基於保證人地位向債權人彰銀水湳分行清償後 ，自得依民法第 749條規定向被告求償等情，則為被告所否 認，並以前揭情詞抗辯。本件兩造對於訴外人鄭令珠曾於97 年1月21日匯款4,000,000元至被告帳戶、被告於97年3月3日 匯還訴外人鄭令珠帳戶並不爭執，已如上述，原告於本件請 求金額亦將該筆款項扣除，是本件被告抗辯抵銷重點在於： ㈠原告有無積欠被告 15,3000歐元？㈡被告所代墊系爭房屋 尾款5,826,070元中，扣除鄭令珠之欠款4,000,000元後剩餘 代墊款原告是否已清償？㈢被告抗辯代原告墊付系爭不動產 所有權移轉登記之代辦費、規費計93,367元，而可抵銷原告 主張債權，是否可採？㈣原告得請求金額若干？經查： ㈠原告有無積欠被告153,000歐元？
⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其 主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其 反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原 則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉 證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主 張，即不得不更舉反證，最高法院18年上字第2855號判 例、99年度臺上字第 483號判決可資參照；再按私文書 ，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正 ，民事訴訟法第 357條定有明文；又當事人提出之私文 書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力， 此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否 與系爭事項有關，始有實值的證據力可言，此有最高法 院41年度臺上字第971號判例可資參照。
⒉本件原告主張其基於保證人地位向債權人彰銀水湳分行 清償後，得向債務人即被告求償一節，被告雖所不否認 原告清償之事實，惟抗辯前開債務應與原告積欠伊之 153,000歐元債務抵銷云云。然查，有關被告對原告有 無該筆 153,000歐元之債權存在，被告應就此有利於己 之事項負舉證責任，而被告雖提出原告簽署之字據 1紙 以為證明（本院卷一，頁93），然原告則否認其形式真 正，依民事訴訟法第 357條規定及上開實務見解，被告 應證明該字據為真正。本院經被告聲請，將系爭字據與 相關原告簽名之參對筆跡送法務部調查局鑑定，惟該局 函覆「本案由於與系爭代墊借據同時期（96年間）且同 樣式（橫書）之陳大文參對筆跡不足，故欠難鑑定；如 需再鑑定，請補送陳大文於96年間平日親筆書寫與待鑑 借據類同字（即相同的單字）之橫書筆跡資料原本（如 ：存取匯款單、票據、合約、通訊錄、書信等筆跡資料
，請確認係陳大文親書），數量越多越好，俾利鑑析」 等語（本院卷二，頁28），被告復無法提出其他參對筆 跡，準此，被告顯未能證明其所提字據之形式真正，故 自無法為被告有利之認定。參以經審視該字據記載「本 人陳大文（ANNA FASHION）因購買慧逢公司貂皮大衣共 156件，總金額為人民幣壹百五十七萬九千五百元，煩 請水亞捷女士代墊人民幣之總款項，本人回意後將以歐 元結算歸還，約計歐元壹拾伍萬三千元（1 EUR計10.30 RMB），特例此據」等語（本院卷一，頁93），其用語 為「煩請水亞捷女士代墊 ...」，而無法證明被告確有 代墊該筆款項；再佐之被告並無法提出該筆借款來源、 匯款證明、甚或相關收據等資料，是被告抗辯原告向伊 借款153,000歐元折合新臺幣7,191,750元，並據以抵銷 云云，自難謂為有據，要無可取。
㈡被告所代墊系爭房屋尾款 5,826,070元中，扣除鄭令珠之 欠款4,000,000元後剩餘代墊款原告是否已清償？ ⒈被告於97年 1月22日以轉帳方式，代原告給付購買系爭 不動產之尾款 5,826,070元（含轉帳手續費70元）與允 將公司，此為兩造所不爭，又訴外人鄭令珠係於97年1 月21日匯款 4,000,000元至被告帳戶，此有原告提出之 匯款單影本1紙附卷可稽（本院卷一，頁118），亦為被 告所是認，被告雖辯稱上開鄭令珠借款係為清償前揭 153,000歐元之代墊款，然因被告並無法證明該筆借款 存在，已如上述，是被告此部分辯解，亦屬不實。而以 訴外人鄭令珠匯款4,000,000元至被告帳戶係於97年1月 21日，被告乃於翌日代原告墊付購買系爭不動產之尾款 5,826,070元，又於同年2月25日，向訴外人彰銀水湳分 行貸得10,000,000元後，再於同年3月3日匯款 4,000,000元予訴外人鄭令珠帳戶等事實整體觀之，原 告主張該筆 4,000,000元借款係用以支付系爭不動產之 尾款，並於被告向銀行貸得款項後清償，即屬有據，應 予採信。本件原告以保證人身份代原告清償上揭貸款 10,000,000元後（實際清償金額為10,060,963元），於 起訴時已扣除該筆 4,000,000元款項，而請求被告給付 6,060,963元，是有關該筆訴外人鄭令珠之借款，自無 庸再行論究。
⒉承上，系爭被告墊付 5,826,070元之購買系爭不動產尾 款中，扣除前揭訴外人鄭令珠匯入之 4,000,000元，被 告實際代原告墊付之款項僅 1,826,070元。原告雖主張 前開代墊款業於96年 5月、10月間以西聯匯款方式，分
別各將20,000歐元匯入訴外人即被告胞姐水亞男之上海 中國人民銀行帳戶、被告中國國際商銀（現改為兆豐國 際商業銀行）帳戶，另於96年12月間，又將美金24,500 元之旅行支票存入被告之合作金庫商業銀行延吉分行帳 戶，顯見於被告墊付系爭尾款前，原告即已給付被告該 墊款云云。然查，兩造係於96年11月 8日在義大利結婚 ，原告係於97年1月月22日經被告墊付方式給付尾款， 並於同月24日辦理移轉登記等情，有被告提出之結婚證 書、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、土地暨建物所有 權狀等影本附卷可稽（本院卷一，頁33、39、36、37） ，以兩造於96年11月8日結婚，而於翌年1月22日始交付 尾款等情，兩造於96年11月 8日前是否確定結婚，及被 告為大陸地區人士，是否同意回臺灣置產均屬未定，是 原告主張於結婚前之96年5月、10月間即以西聯匯款方 式，分別各將20,000歐元匯入被告胞姐水亞男之上海中 國人民銀行帳戶、被告中國國際商銀帳戶，係用以購買 系爭不動產之用，尚難謂可採，況原告尚無法證明確有 匯入40,000歐元至被告其胞姐水亞男帳戶，是原告此節 主張，自屬無據。至原告主張於96年12月間將24,500美 元之旅行支票存入被告之合作金庫商業銀行延吉分行帳 戶一節，經該行函覆被告雖確於96年12月31日將18,910 美元之旅行支票經折合新臺幣 613,819元後，存入被告 帳戶，有該行101年7月13日合金延吉字第1010002047號 函暨附件可稽（本院卷二，頁6 8-79），然此部分之金 額除與原告主張不符外，原告並未能證明上開美金旅行 支票為其所有並交付被告，加以依該行提出相關轉帳收 入傳票、轉帳支出傳票、匯入匯款買匯水單、外匯收支 或交易申報書（結受外匯專用）、申請買入（代收）外 幣票據約定書、均係被告親簽，且以被告名義交易，是 原告主張該筆美金旅行支票為其所有，即難謂有據。參 以原告主張用以抵償代墊款 1,826,070元之匯款，其金 額40,000歐元、24,500美元經加總折算後，顯逾新臺幣 1,826,070元，益證原告前開主張與事實不符。 ⒊綜上，本件被告確實於97年 1月22日代原告墊付購買系 爭不動產之尾款 5,826,070元與允將公司，原告復無法 證明已清償被告上揭墊款，是扣除訴外人鄭令珠所匯入 之4,000,000元後，原告尚積欠被告1,826,070元 ㈢被告抗辯代原告墊付系爭不動產所有權移轉登記之代辦費 、規費計93,367元，而可抵銷原告主張債權，是否可採？ 除上開墊款外，被告有無另於辦理系爭不動產所有權移轉
登記時，代原告墊付代辦費、規費計9萬3367元一節，此 部分被告雖提出所有權移轉登記之代辦費及規費收據明細 表及契約繳款書影本（本院卷一，頁42、43）為據。然查 ，有關此筆款項，經對照前開代墊之尾款，被告並未提出 相關繳款證明文件以實其說，且依原告提出之客戶繳款明 細影本（本院卷一，頁72），被告所抗辯之代辦費、規費 計9萬3367元係於97年 1月28日應給付之款項「代收-14F- 第1」、金額12,000、款項「代收-14F-第」、金額 4,999 、款項「代收-14F-第3」、金額73,368之總和，而該期繳 款方式因有他筆金額可供抵繳，故尚有餘額退款27,617元 ，因而明細表方式欄乃記載「退款」，換言之，該期並無 實際繳款，從而原告辯稱被告並未實際繳付一節，應屬可 採，被告此部分抗辯亦應予以駁回。
㈣原告得請求金額若干？
⒈按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受 債權人對於主債務人之債權；又二人互負債務，而其給 付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之 。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷 數額而消滅；再清償期，除法律另有規定或契約另有訂 定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨 時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第 749條前 段、第334條第1項前段、第335條第1項及第 315條分別 定有明文。
⒉經查，本件原告基於保證人地位，代被告清償積欠彰銀 水湳分行貸款計10,060,963元後，即承受債權人即彰銀 水湳分行對被告之債權。又承上所述，原告另有積欠被 告代墊款1,826,070元及被告代為清償訴外人鄭令珠 4,000,000元債務，故被告對原告亦有5,826,070元之債 權。惟兩造所互負之債權均未明定清償期間，依上開規 定，原告對被告債權當自起訴狀送達、被告對原告債權 則自被告為抵銷意思表示時，清償期均已屆至，是依上 開規定，兩造債權溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額 而消滅，故經抵銷後，被告尚積欠原告4,234,893元 {10,060,963－4,000,000－1,826,070＝4,234,893}， 是被告自應清償原告上開款項。
⒊至被告雖另抗辯上開代墊款之利息應一併抵銷云云，然 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任
。民法第229條第1項、第 2項前段定有明文。本件被告 雖代原告清償系爭不動產尾款，而對原告取得債權，惟 該債權並無約定清償期，且於被告為抵銷抗辯時，債權 溯及消滅，是依上開規定，自無從計算遲延利息，因而 被告以上開代墊款自97年1月23日起至100年1月30日止 之利息一併抗辯抵銷云云，洵屬無據，應予駁回。 綜上所述，原告主張被告應 4,234,893元及自起訴狀繕本送 達翌日起即100年3月29日起（本院卷一，頁14）至清償日止 ，按年利率 5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部 分之請求則屬無據，而應予駁回。兩造明願供擔保，聲請宣 告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定 ，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之 聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第 1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。查，被告於100年8月29日本院言詞辯論期日具狀提 起反訴（本院卷二，頁90），主張本訴原告主張債權經抵銷 後，本訴原告尚應給付其 5,009,666元，經核與本訴原告於 本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於前開 規定，應予准許。
反訴原告（即被告）起訴主張：
反訴被告（即原告）曾於96年4月9日簽立借據，坦承反訴原 告曾代反訴被告墊付153,000歐元，折合新臺幣7,191,750元 ，扣除反訴被告曾請訴外人鄭令珠於97年 1月21日匯予反訴 原告4,000,000元，反訴被告尚積欠反訴原告3,191,750元。 又反訴被告購買系爭不動產時，反訴原告曾於同月22日代其 墊付尾款 5,826,070元，另代反訴被告墊付系爭不動產所有 權移轉登記之代辦費、規費計93,367元，嗣於同年3月3日復 代反訴被告清償訴外人鄭令珠之借款 4,000,000，經加計遲
延利息及匯款費用後，反訴被告共積欠其15,070,629元，經 抵銷反訴被告於本訴主張之金額10,060,963元，反訴被告應 給付其 5,009,666元，爰依兩造借貸關係提起本訴，並聲明 ：㈠反訴被告應給付反訴原告5,009,666元，及自100年 1月 31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保， 請准宣告假執行。
反訴被告抗辯則以：反訴被告不曾因購買貂皮大衣請反訴原 告代墊計新臺幣 7,191,750元之款項，又訴外人鄭令珠於97 年1月21日匯予反訴原告4,000,000元係為繳付購買系爭不動 產尾款之用，再反訴原告代墊系爭不動產尾款 5,826,070元 部分，扣除訴外人鄭令珠所匯入之4,000,000元外，剩餘 1,826,000元反訴被告已於96年間以西聯匯款、旅行支票等 方式匯入反訴原告及訴外人水亞男帳戶，業已清償完畢。至 購買系爭不動產代辦費及規費93,367元並非反訴原告所繳納 ，反訴原告自應負舉證責任，因而反訴被告代反訴原告清償 彰銀水湳分行貸款10,060,963元後，扣除訴外人鄭令珠所匯 入之4,000,000元外，反訴原告尚積欠其6,060,963元。並聲 明：反訴原告之訴駁回；
得心證之理由：
經查，有關兩造間之債權關係及經抵銷反訴原告尚積欠反訴 被告 4,234,893元，已俱如前述，是反訴原告主張其行使抵 銷權後，反訴被告須再給付 5,009,666元及其法定利息部分 ，核屬無據，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之 聲請即失所依據，應併予駁回。
參、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足 以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。肆、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 曾益盛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 蔡雲璽
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