臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第469號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 虞家偉
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第8807號），本院判決如下：
主 文
虞家偉犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月；扣案如附表三、四編號㈡所示之物，均沒收。應執行有期徒刑貳年拾月；扣案如附表三、四編號㈡所示之物，均沒收；未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張、不詳廠牌行動電話壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、虞家偉明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命） 係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，非經許可，不得販 賣，竟於不詳時、地，向姓名年籍不詳之成年人，購入不詳 數量之第三級毒品Ｋ他命（起訴書誤載為「民國101年3月14 日前某日時許，在臺北市○○○路八方酒店向真實姓名、年 籍不詳，綽號「阿右」之成年男子《下稱「阿右」》以新臺 幣（下同）9,000元販入Ｋ他命若干）後，除供己施用外， 另意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於附表一 所示時、地，以附表一所示價格、數量，販賣第三級毒品愷 他命乙次予周婕渝（販賣之時間、地點、方式、毒品種類及 數量、金額，均詳如附表一所示）。
二、虞家偉明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品， 非經許可，不得轉讓，竟均基於轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯 意，將其於不詳時、地及方式取得之第三級毒品Ｋ他命，分 別於附表二所示時、地，先後無償轉讓第三級毒品Ｋ他命予 周婕渝2次（轉讓時間、地點、方式、毒品種類及數量，均 詳如附表二所示）。
三、虞家偉明知Ｋ他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所稱之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重20公克以 上，竟以供自己施用為由，基於持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之犯意，於101年3月14日前1、2週之某日，在臺北 市○○○路之八方酒店，以9,000元代價向「阿右」買入第 三級毒品Ｋ他命共20餘包（總數量不詳，惟其中13包業經扣 案，詳後述），而持有之。嗣警方持臺灣板橋地方法院核發
之搜索票，於101年3月14日上午11時25分許，前往其位於臺 北市○○區○○路2段504巷5號10樓住處進行搜索，當場扣 得前開剩餘之如附表三所示第三級毒品Ｋ他命共13包（總純 質淨重21.1363公克）、摻入前開Ｋ他命之香煙2支，及如附 表四所示之物，乃悉上情。
四、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣板橋地方法院檢 察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院 檢察署偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第15 9條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據） ，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告虞家偉及 其辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院 101年度訴字第469號卷《下稱本院卷》第54頁至第59頁）， 則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之 情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之 證據。另按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過 低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得 採為證據，在此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署101年 度偵字第7940號卷《下稱偵7940卷》第5頁至第8頁、第45頁 至第48頁，臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8807號 卷《下稱偵8807卷》第13頁至第15頁，本院卷第34頁至第36 頁、第54頁至第59頁），核與證人周婕渝（下逕稱其名）於
檢察官訊問具結時所為於100年12月21日以1,800元代價向被 告購買第三級毒品Ｋ他命4公克，但沒有交付1,800元予被告 ，100年12月29日、101年1月5日2次無償自被告處受讓第三 級毒品Ｋ他命之證述相符（見偵8807卷第33頁至第35頁）， 且有臺灣板橋地方法院101年度聲搜字第667號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓證物照片、 通訊監察譯文、周婕渝之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告、新北市政府警察局少年隊偵辦毒品案尿液編號 及姓名對照表、交通部民用航空局航空醫務中心101年4月3 日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（ 見偵7940卷第25頁至第32頁、第34頁至第37頁、第42頁至第 43頁，偵8807卷第6頁至第7頁，本院卷第30頁至第32頁）， 並有扣案如附表三、四所示之物品可佐，是本件被告上開任 意性之自白核與事實相符，應堪採信。至公訴意旨雖謂被告 於起訴書附表所示時、地，所為販賣、轉讓第三級毒品Ｋ他 命之毒品來源，均係被告於「101年3月14日前某日時許，在 臺北市○○○路八方酒店向『阿右』以9,000元販入若干」 之部分，然被告就此業於本院準備程序時供稱：「（問：扣 案之13包Ｋ他命被告取得之時間、地點及購買數量及金額為 何？）我在101年3月14日前一、兩個禮拜，我跟『阿右』以 9,000元的價格買，我買進的時候，他就已經分裝好了，我 沒有算有幾包，大概有20出頭包，每1包重量看起來是差不 多，他給我的有大小包。」、「（問：被告於《起訴書》附 表之販賣、轉讓Ｋ他命與扣案之13包Ｋ他命有何關係？）應 該不是我被扣到的這1批K他命。」（見本院卷第35頁反面） ；參以起訴書附表所載被告販賣、轉讓第三級毒品之時間， 分別為「100年12月21日上午1時30分」、「100年12月24日 下午9時」、「100年12月29日上午3時」、「101年1月5日上 午10時10分」，上揭時間，與被告前開以9,000元向「阿右 」購入第三級毒品Ｋ他命之「101年3月14日前一、兩個禮拜 」，顯有2至3月之間距，以被告自身亦有施用毒品之惡習， 及施用者每次第三級毒品施用之數量觀之，可認被告前開所 辯，要非虛妄之詞，足堪採信。又觀之公訴意旨關於起訴書 附表㈡所載被告販賣第三級毒品犯行之通訊監察譯文中，可 見周婕渝於100年12月24日向被告索取第三級毒品Ｋ他命時 ，被告明確表示其所有之Ｋ他命均經施用完畢（詳如後述） ，是公訴意旨謂被告於起訴書附表所示時、地，所為販賣、 轉讓第三級毒品Ｋ他命之毒品來源，均係被告於「101年3月 14日前某日時許，在臺北市○○○路八方酒店向『阿右』以 9,000元販入若干」之部分，顯與事實不符，洵非可採。綜
上各節及被告於卷內之供述，堪認起訴書附表所載被告販賣 、轉讓之第三級毒品，均與被告於101年3月14日前1、2週之 某日，在臺北市○○○路之八方酒店，以9,000元代價向「 阿右」買入之該批第三級毒品Ｋ他命無涉，暨難以具體認定 被告於事實欄一、二所載時、地，所販賣、轉讓之第三級毒 品Ｋ他命取得時、地及方式為何。另起訴書附表㈣所載被告 犯罪時間「101年1月5日上午10時10分」部分，觀諸卷附通 訊監察譯文（參偵7940卷第36頁反面），可見被告係先後於 101年1月5日上午10時10分0秒、10時17分59秒，以行動電話 與周婕渝聯繫後，始至周婕渝住處與之見面，此復有被告於 本院準備程序時之供述在卷可稽（見本院卷第35頁反面）， 而因依卷內資料顯示，被告恐有涉及其他未經起訴之他罪嫌 ，故為明確確立本件起訴對象及本院審判範圍，自應將前開 起訴書附表所載時間，更正為「101年1月5日上午10時20分 許」，以免混淆，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告犯 行均堪以認定，均應予依法論科。
二、按Ｋ他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓及持有純質淨重20公克 以上。又Ｋ他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定 之第三級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥 品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定 辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所 規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之 毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告販賣、 轉讓之Ｋ他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥， 或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之 原則，應認本件被告販賣、轉讓之毒品Ｋ他命非屬藥事法所 稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得販賣及轉 讓。是核被告於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；於事實欄二所為，均係犯毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；於事實欄 三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒 品純質淨重20公克以上罪。被告轉讓第三級毒品予周婕渝之 數量，並未達於行政院依同條例第8條第6項所頒訂之「轉讓 持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條第1項第3款 所定之淨重20公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其 刑之適用。又被告各次因販賣、轉讓而持有Ｋ他命之行為，
尚無積極證據認定持有Ｋ他命之純質淨重逾20公克，自無庸 論及持有Ｋ他命部分。復按刑法於94年2月2日修正公布，於 95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之 犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除 第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑 法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果 ，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而 以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰 ；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否 集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之 ，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個 犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法 第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均 適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰 權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本 質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語 ，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數 法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之 犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上 字第7052號判決意旨可參）。查被告就上開1次販賣、2次轉 讓第三級毒品Ｋ他命、1次持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異， 難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行 之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，應認被告所 犯上開販賣、轉讓毒品各罪，犯意個別、行為互殊，應分論 併罰之。第按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查，被告就上開 1次販賣、2次轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯行，於警詢、偵訊 及本院審理中均自白不諱，自均應依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑。爰審酌被告不思潔身自愛，明知毒品對 於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，販賣、轉 讓第三級毒品Ｋ他命及持有第三級毒品純質淨重20公克以上 ，視政府反毒政策及宣導如無物，且助長施用毒品惡習，並 足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民
生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害他人身體健康 ，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資， 甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治 安敗壞，是其所犯本應予以嚴懲，惟念其行為時甫滿18歲， 年紀甚輕，且前無科行、執行之紀錄，素行尚可，犯後始終 坦承犯行，態度尚佳，頗具悔意，公訴檢察官因之當庭請求 從輕量刑（見本院卷第59頁正反面），暨衡諸其犯罪之動機 、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至辯 護人為被告利益辯護稱：被告剛滿18歲，犯罪情節尚屬輕微 ，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量 之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的 正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平 原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其 判決即非適法，最高法院96年度台上字第7451號、第7224號 判決意旨可資參照。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度 良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等 原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況 ，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑，最高法院69年度台 上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第73 3號判決意旨可資參照。經查，本案被告販賣、轉讓毒品供 他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風 氣，且為警查獲時，持有第三級毒品純質淨重20公克以上， 所為前開犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定 被告販賣、轉讓毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被 告坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬 法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參 照前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘 地，附此敘明。
三、再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。查未扣案之門號00
00000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有，且 供其販賣、轉讓Ｋ他命聯絡之用，復無證據證明前開行動電 話及SIM卡業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定沒收，且因該物品未經扣案，故併依該條項規定宣告 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並於被告如附表一 、二所示宣告刑下為此部分之諭知。又被告於附表一所示時 、地，雖販賣Ｋ他命予周婕渝1次，然其並未取得該次交易 對價之1,800元，此業經被告於警詢及檢察官訊問時供述： 當日伊去找周婕渝時，有交付1包4.0公克的Ｋ他命給周婕渝 ，因為周婕渝那時沒有工作，所以錢都是用欠的，價錢是1, 800元，周婕渝到現在還沒有還這筆錢等語（見偵7940卷第7 頁、第46頁），核與周婕渝於檢察官訊問時具結證述其該次 未交付1,800元予被告等語相符（見偵8807卷第34頁），則 被告此次販賣毒品既無所得之財物，自無從依前開規定為沒 收之宣告。另扣案如附表三所示之白色結晶共13包、香煙2 支，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確認均 為第三級毒品Ｋ他命他命，此有該中心101年4月3日航藥鑑 字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵8807 卷第6頁至第7頁），而裝放上開毒品之包裝袋共13只，因以 現今所採行之鑑驗方式，該等包裝袋內面仍會殘留微量毒品 而無法將之完全析離，且無析離之實益及必要，自應與毒品 視為一體；又扣案如附表四編號㈡所示殘渣袋雖未經鑑定， 然被告既已自承該物品為其所有，其最近1次施用第三級毒 品Ｋ他命之時間為101年3月13日上午2時許，及扣案如附表 三所示第三級毒品Ｋ他命，為其於101年3月14日前1、2週之 某日，向「阿右」以9,000元代價販入之部分毒品（見偵794 0卷第5頁反面、至第14頁反面，本院卷第35頁反面），足認 該殘渣袋應為被告施用後所殘留，且該殘渣袋內面亦應殘留 微量毒品而無法將之完全析離，是前述Ｋ他命13包、香煙2 支、殘渣袋1只，均應依刑法第38條第1項第1款規定併予沒 收之，並於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 之宣告刑下為此部分之諭知；而鑑驗時用罄之毒品，因已滅 失，爰不另諭知沒收。至如附表四編號㈠所示之搖頭丸4顆 ，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，其內僅含 有Caffeine及4-Fluoroamphetamine成分，均非毒品危害防 制條例所定之毒品，此有該中心101年4月3日航藥鑑字第101 1001號毒品鑑定書附卷為憑（見偵8807卷第6頁），此物品 雖為被告所有，惟因與被告本案所涉販賣、轉讓第三級毒品 、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯行無涉，又非 違禁物，是前揭扣案物爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適
當之處理，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所規範 之第三級毒品，依法不得持有、轉讓或販賣他人，竟基於販 賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，於101年3月14日前某日時許， 在臺北市○○○路八方酒店向「阿右」以9,000元販入Ｋ他 命若干後持有，除供己施用外，並以少量分裝或捲煙方式， 以門號0000000000行動電話與周婕渝持用之門號0000000000 號行動電話聯繫後，於100年12月24日晚間9時，在周婕渝位 於臺北市中正區○○○街147號3樓住處內，以600元價值出 售Ｋ他命予周婕渝（即起訴書附表㈡所載之犯罪事實），因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪嫌云云。
二、惟按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即 間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明 之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合 法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他 合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參 照）。
三、第按受「施用毒品者」委託，代為向販售毒品者購買毒品後 ，交付委託人以供施用，並收取價款，為「幫助施用」；受 「販售毒品者」委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則 係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收 取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與「販賣者」抑 或「買受人」間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施 用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯
絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最 高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。申言之， 「幫助施用」之行為人，既於購入毒品之始，即係為委託人 而持有毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所 有權予委託人，則此自與「轉讓」毒品，係指原未受他人委 託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以 移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別，此亦有最高 法院98年度台上字第3670號判決意旨可資參照。又依毒品危 害防制條例第11條第5項規定，則持有第三級毒品純質淨重 20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品 及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無 正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒 品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2 項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用 第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從 以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為 不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品 罪。再按，現刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 此復有最高法院著有92年台上字第128號判例意旨足資參照 。
四、本件公訴人認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌，無非僅以：被告於偵查中之供述、周婕 渝於偵查中之具結證述、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務 中心101年4月3日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定 書，資為論據。
五、訊據被告固坦承於100年12月24日晚間9時許，在周婕渝位於 臺北市中正區○○○街147號3樓住處樓下，交付周婕渝不到 2公克之Ｋ他命予周婕渝，及向周婕渝收取600元之事實，惟 辯稱：當日，伊與友人在一起，周婕渝打電話給伊，問伊有 沒有辦法拿到毒品，叫伊拿毒品給她，伊就跟朋友拿了1小 包不到2公克、價格600元的Ｋ他命給周婕渝等語（見本院卷 第35頁、第54頁）。被告之辯護人為被告之利益辯護稱：起 訴書附表編號㈡所示時、地，被告係因周婕渝電話詢問能否
拿到毒品，乃向友人取得第三級毒品Ｋ他命後，交付周婕渝 ，且依周婕渝於檢察官訊問時之證稱，則被告就此應成立轉 讓第三級毒品或幫助施用第三級毒品等語（見本院卷第54頁 反面、第58頁）。
六、經查：被告於100年12月24日晚間9時許，在周婕渝位於臺北 市中正區○○○街147號3樓住處樓下，交付周婕渝不到2公 克之Ｋ他命予周婕渝，及向周婕渝收取600元之事實，固據 被告於檢察官訊問、本院準備程序及審理時供承不諱（見偵 7940卷第47頁，本院卷第35頁、第54頁反面）。惟觀諸被告 於前開程序時係供述：「24日上午9時48分與10時5分是要我 去生Ｋ他命，我先幫她買，之後很晚才拿給她，這1天只有 交易1次毒品，我晚上9時到她寧波西街的家拿Ｋ他命給她， 重量價格我忘了，我先幫她墊錢，但是我忘了是多少錢。」 、「我100年12月24日上午兩通電話，是周婕渝叫我拿毒品 給她，當天上午8時59分譯文中『還不開』指的是她家的門 ，ㄧ樣是周婕渝下樓來跟我拿毒品，這一次我給她價值600 元的Ｋ他命，這一包是我跟朋友拿的，這次的份量少蠻多的 ，他是1小包拆成兩包。我朋友直接拿出來就是兩小包，加 上袋子的話，裡面的Ｋ他命應該不到2公克，所以是600元。 」、「那天是我跟朋友在一起，周婕渝打電話給我，問我有 沒有辦法拿到毒品，叫我拿給她。」，則依被告前開供述， 被告所為是否該當於毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品，已非無疑。參以卷附通訊監察譯文中，關於該日 之通話，下述㈠至㈢通，均為周婕渝以其持用之門號000000 0000號行動電話，撥打被告所有之門號0000000000號行動電 話，㈢、㈣則為被告取得毒品後，撥打周婕渝前開行動電話 ，其內容分別為：㈠100年12月24日上午9時48分45秒：「Ｂ （即被告，以下同）：幹甚麼？Ａ（即周婕渝，以下同）： 你幹甚麼？Ｂ：看電視袂。Ａ：吪，啊你有放車廂嗎？Ｂ： 有袂，沒了。Ａ：幹你娘，你去死啦，操…。Ｂ：真的袂。 Ａ：啊怎麼辦？Ｂ：我怎麼知道，我也在想這個問題啊。Ａ ：幹你娘ㄟ，你他媽的。Ｂ：吃完了袂。Ａ：吃完了干我屁 事喔！Ｂ：妳還沒睡喔！Ａ：還沒睡啊。Ｂ：想辦法袂。Ａ ：想辦法，你想辦法袂，靠杯！Ｂ：趕快想袂。Ａ：趕快想 ，你想啊。Ｂ：我想，幹！Ａ：你娘，我要去那邊生？Ｂ： 好、好、好，我想一下喔。Ａ：快一點。Ｂ：掰掰。」；㈡ 100年12月24日上午10時5分2秒：「Ｂ：喂，喂。Ａ：三小 。Ｂ：靠北喔！Ａ：怎樣？Ｂ：沒接啦！Ａ：沒接？想辦法 啦，沒接，你誰？Ｂ：沒辦法怎麼想啊！Ａ：哈！Ｂ：噯喔 ，我再看一下。Ａ：快一點啦，幹！Ｂ：好啦，掰掰。」。
㈢100年12月24日晚間8時48分38秒：「Ｂ：喂！Ａ：你在幹 什麼？Ｂ：無聊ㄚ，我才剛睡起來。Ａ：你這樣太爽了吧？ Ｂ：那有，我很累袂。Ａ：你很累，你除了每天打炮，你又 沒幹嗎？Ｂ：媽的，我多久沒打炮了，靠北。Ａ：多久沒打 炮，干我屁事喔，幹你娘，你在那裡？Ｂ：我在馬場町這裡 。Ａ：幹什麼？Ｂ：沒有啊，來找朋友。Ａ：啊然後哩，你 弄了沒？Ｂ：還沒，喔，有，剛好我這朋友有。Ａ：那你等 一下過來找我。Ｂ：幹你娘ㄟ，還要我幫妳拿過去，他要錢 袂。Ａ：然後哩？Ｂ：哈，『我先幫妳丟喔，不會吧！』Ａ ：『要不然哩』，禮拜一幫我拿。Ｂ：妳要多少？Ａ：一樣 袂。Ｂ：一樣喔，好啦，掰掰。」。㈣100年12月24日晚間8 時59分32秒：「Ａ：喂！Ｂ：喂！Ａ：嘿。Ｂ：還不開門， 幹！」。㈤100年12月24日晚間9時55分39秒：「Ａ：喂，怎 樣？Ｂ：喂。Ａ：嘿。Ｂ：ㄟ，對了，那你禮拜一要的東西 我有。Ａ：真的喔！Ｂ：2,500喔。Ａ：為什麼2,500？Ｂ： 加妳妹妹的。Ａ：哈，靠北喔，我妹妹的干我屁事喔。Ｂ： 喔，妳幫我收一下袂。Ａ：我妹的到時候跟她拿啦，我先算 我自己的就好了，靠北喔。Ｂ：妳弟的？Ａ：是我自己的啦 。Ｂ：喔妳自己的喔，那妳等一下跟我拿1千喔。Ａ：我要 給你多少？Ｂ：1千。Ａ：為什麼1千？Ｂ：啊幹，昨天那個 不用錢喔？Ａ：對啊，我知道那個要啊，啊還有哩？Ｂ：『 加剛剛六百袂』。Ａ：剛剛給我加六百。Ｂ：廢話，人家『 那不是我的』。Ａ：你娘，為什麼不早點講，幹你娘ㄟ。… 。」（見偵7940卷第34頁反面至第36頁）；復觀諸周婕渝就 此於檢察官訊問時具結證述內容亦為：「他沒有跟我收錢， 但他另外一個朋友跟我收錢，我記得那天他有帶朋友來我家 ，說東西不是他的是他朋友的。」（見偵8807卷第35頁）， 準此，益徵被告前開所辯，實屬信而有徵，足堪採信。是以 ，被告就此部分公訴意旨所指，既於購入第三級毒品Ｋ他命 之始，係受「施用毒品者」即周婕渝之委託，代為向販售毒 品者購買毒品後，交付周婕渝以供施用，並收取價款，自屬 為委託人而持有毒品，且被告目的意在便利、助益周婕渝施 用第三級毒品Ｋ他命，其主觀上乃與周婕渝就施用第三級毒 品具有犯意聯絡，並非受販售者之委託而販售毒品予周婕渝 ，亦非購入毒品後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予 周婕渝，復欠缺積極證據足資認定被告該次持有第三級毒品 純質淨重已逾20公克，或有營利之意圖，而應成立販賣第三 級毒品罪。從而，揆諸前開判決意旨及說明，被告此部分犯 行僅係幫助施用第三級毒品，且依幫助犯之從屬理論，周婕 渝施用第三級毒品既無從以刑責論處，被告自無成立幫助施
用第三級毒品罪可言。至被告雖曾於警察詢問：「…周婕渝 …2011/12/24…，是否都是周婕渝（小君）要向你購買毒品 或要你帶毒品去她家施用的通話？」時，答以：「是。」（ 見偵7940卷第7頁），及於本案偵、審過程中，就警方移送 及檢察官起訴之事實，一概予以「認罪」（見偵7940卷第48 頁、臺灣板橋地方法院101年度聲羈字第145號卷第5頁反面 至第6頁、本院卷第34頁反面），然觀諸被告前開供述內容 ，能否認定被告就其被訴101年12月24日販賣毒品部分已為 自白，本非無疑；況被告嗣於檢察官訊問、本院準備程序及 審理時，對此部分犯行已詳述其實情如前（見偵7940卷第47 頁，本院卷第35頁、第54頁反面）；參以被告年僅18歲，遭 緝獲時，尚為在學學生，何能苛求被告正確認知，其於100 年12月24日晚間9時許，在周婕渝位於臺北市中正區○○○ 街147號3樓住處樓下，交付周婕渝不到2公克之Ｋ他命予周 婕渝，及向周婕渝收取600元之事實，在刑罰法律上，究應 評價為「幫助施用」、「轉讓」，抑或「販賣」？從而，尚 不得以被告上述警詢、偵訊及本院審理時之「認罪」，遽謂 被告就此部分公訴意旨亦應成立販賣第三級毒品罪責。七、綜上所述，被告於100年12月24日晚間9時許，在周婕渝位於 臺北市中正區○○○街147號3樓住處樓下，交付周婕渝不到 2公克之Ｋ他命予周婕渝，及向周婕渝收取600元之事實，固 堪採認；然依前揭判決意旨及被告之供述與卷內證據，被告 此部分行為，應為幫助施用第三級毒品，依目前法律尚非刑 罰處罰範疇，詳如前述。此外，復查無其他積極證據，足資 證明被告有公訴人所指之前開犯行。從而，揆諸前開規定及 說明，依罪證有疑，利於被告之法則，就被告此部分被訴販 賣第三級毒品部分，自應對被告為無罪判決之諭知，以免冤 抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾揚嶺到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡坤湖
法 官 姚念慈
法 官 周玉琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝貽婷
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。