臺灣屏東地方法院刑事判決 八十八年度自字第一О三號
自 訴 人 庚○○
自訴代理人 洪文佐律師
被 告 丁○○
壬○○
右 二 人 本院公設辯護人 戊○○
指定辯護人
右被告等因殺人等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文
壬○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。其餘被訴殺人及遺棄致死部分，無罪。丁○○無罪。
事 實
一、壬○○為「回歸線潛水俱樂部」負責人，以帶團潛水為業。民國八十八年七月二 十三日，帶領回歸線潛水俱樂部成員彭湘雲等人，搭乘南青七號漁船出海至鵝鑾 鼻海域內之「七星岩」潛水，壬○○本應注意潛水前，負責帶隊之領隊 (即潛水 長，俗稱導潛)應做好潛水點處天候及海況之調查，如到達潛水目的地，發現天 候及海況與事前搜集之資料有所差異，不適合從事潛水活動時，潛水長即應終止 潛水活動，而依當時之情況，並無發生不能注意之情事，竟疏未注意，於到達七 星岩，發現潛水點迎風面天候及海況均不佳 (據中央氣象局氣象預報，當日鵝鑾 鼻沿海陣風九級，浪高三至四公尺，大浪)，仍未終止潛水活動，適有彭湘雲等 六名潛水員，於潛水活動結束後，亦因疏忽未依約定地點返回水面，而由七星岩 迎風面處上升至水面，致使停泊在七星岩背風面之南青七號漁船船長丙○○未能 發現，無法及時將彭湘雲等人接駁上船，彭湘雲等六人隨即遭海流及風浪順勢帶 離原處，後經船長丙○○報警協尋，於翌日尋獲己○○、子○○、甲○○及乙○ ○四人，彭湘雲及張松堅二人迄未尋獲，應認已死亡。二、案經彭湘雲之父彭自壽提起自訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告壬○○雖坦承對七星岩潛點之海況及氣象等資料均未有相當瞭解，惟辯 稱：當天下海潛水之地方適合潛水，因沒有受到風吹，七星岩另外一面就不適合 云云。經查：
(一)關於進行水肺潛水及浮潛活動應遵守之事項，目前國內雖尚無法令明文規範，惟 依卷附ＡＤＳ國際潛水學校聯盟所發行之潛水長教材所載：ＡＤＳ組織中，取得 潛水長鑑定資格之要件為：⒈年齡二十歲以上、⒉具備救援潛水員 (RESCUE DIVER)資格、⒊潛水經驗三年以上、⒋潛水時間累積一百五十小時以上，始可參 加潛水長課程之訓練，而潛水長在潛水前須擬定潛水計劃，包括⒈目的地之確認 、⒉交通行程、⒊參加人員之掌握、⒋潛水器材之準備、⒌隊員個別狀況之掌握 、⒍天候及海況之調查，即潛水之前幾天可經由大眾傳播媒體及臨近潛點當地附 近之潛水店，搜集天氣、海流狀況，出發前一天並應再度確認，到潛水目的地，
如發現天候、海況和事前搜集之資料有異，而不適合潛水時，潛水長應有果斷明 確之決定能力和勇氣宣布終止潛水活動。⒎潛點服務項目之收集了解、⒏參加隊 員之指示，並將潛水計劃告知隊員、⒐潛水隊形之編定和團隊管理‧‧‧，顯見 負責帶隊之潛水長，依其訓練過程即受有潛水前須擬定完善潛水計劃之教導，被 告壬○○雖非屬ＡＤＳ系統，而為ＰＡＤＩ系統，然其應盡擬定潛水計劃及維護 隊員安全之義務應無二致，中華民國潛水協會副理事長暨潛水協會技術委員會主 任委員辛○○亦同此認定，此由其到庭所證稱：「 (在進行潛水活動時，導潛應 準備何種事項？)一般潛水之前要準備之事項有：⒈目的之確定、⒉地點、⒊裝 備、⒋人員編組、⒌海況天候資料收集(水流二節，水流速度達一小時一八五三 公尺叫一節，浪在四級以上就不適合潛水)、⒍臨時狀況之對應、⒎船隻之安排 、⒏現場潛點告知 (包括水深、流向、潛水時間、深度之說明)‧‧‧」、「 ( 這些準備工作是何人責任？)是潛水長及教練之責任，所謂潛水長俗稱導潛」、 「 (到了潛水地點，潛水長要如何確定海流之速度及風浪級數？)到了目的地， 船下錨之後，船尾就會擺向流尾，就知道流向，流之大小是依照船邊浪花之大小 ，及水邊之物品流動之速度判斷，不能確定它之速度，要在水中才能知道水流速 度多少，一般是直徑一吋之氣泡上升時，為四十五度角，流速為一‧五節，此時 還可以從事潛水，超過之時候要小心或結束潛水活動」、「(如果有不適合潛水 情況發生時，潛水長是否有責任中止潛水活動？)有的」等語，即可明證。(二)再依卷附交通部中央氣象局於八十八月七月二十二日及二十三日所發佈之氣象預 報資料，鵝鑾鼻沿海陣風高達八至九級，浪高二轉四公尺，中轉大浪，且證人己 ○○亦到庭證述：「 (案發當天氣候如何？)出發時天氣陰陰的，出海之後才發 現風浪很大，船在南灣風浪小小的，大約出鵝鑾鼻風浪才開始大」等語，另被告 壬○○亦自承，七星岩之迎風面受到風吹，顯見潛水當時七星岩外側之天候及海 況確屬不佳，縱七星岩背面因受礁石圍繞而無風浪，然在此一開放海域潛水，隊 員仍有可能因海流之流動，而偏離潛至安全區域外，潛水長為防範此一危險之發 生，即應注意宣布終止潛水，乃被告壬○○竟疏未注意，仍讓進行該次潛水活動 持續進行，足認其行為確有過失。
(三)又彭湘雲等六人，係因未在約定地點，即七星岩背風面浮出水面，致接駁之漁船 無法順利接其等上船，繼之遭風浪及海流沖走等情，業據證人己○○證述：「 ( 你們有無照約定之地點浮出？)當時海流很大，我們六個人浮出來是在岩石另一 邊，沒有照約定地點浮出，因隔著岩石，而且浪很大，船看不到我們」等語；證 人甲○○證述：我們浮上水面後將鉛塊卸掉，我們六個人手拉手留在原地，但水 流還是把我們沖走，一下子我們就沒有看到七星岩‧‧‧；證人子○○證稱：那 天風很大，一不小心就會把我們拉開‧‧‧等語屬實。且彭湘雲因該次潛水失蹤 迄今已逾一年有餘，依中華民國潛水協會潛協字第○一○四號函覆本院稱，潛 水失蹤者之救援，依國際慣例以七十二小時為限，則彭湘雲應可認定已死亡。而 其死亡結果與被告壬○○前開過失行為間，復有相當因果關係，事證明確，被告 犯行洵堪認定。
二、核被告壬○○所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪。被告以 一過失行為，同時致彭湘雲及張松堅於死，觸犯構成要件相同之罪名，為想像競
合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重處斷。爰審酌被告犯罪所生之損害已鉅 ，且迄今未與自訴人和解，賠償其民事損失，及犯後態度等一切情狀，量處如主 文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並 自同年月十二日生效，依修正後所規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之 關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金。但確因不執行所宣告之刑，難以收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在 此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，與 修正前之規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以 一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」相比較，以修正後之規定有利於被告 ，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後之規定，諭知易科罰金之折算標準。貳、無罪部分
一、自訴意旨略以：癸○○ (已審結)為「南青遊艇潛水企業社」負責人，民國八十 八年七月二十三日，承攬「回歸線潛水俱樂部」之潛水事宜，詎癸○○在明知海 上氣象已高達九級，卻仍罔顧人命，一心只為賺錢，並未通知回歸線潛水俱樂部 成員不可南下，而在此之前，回歸線潛水俱樂部人員亦皆有打電話詢問南青遊艇 潛水企業社承辦人員，有關當時海況及交涉旅館等潛水船事宜，癸○○皆未告知 海況如何，另癸○○所指派靠行於其企業社之南青七號船東丁○○，與船長丙○ ○(已審結)同時亦不顧氣象局已發怖氣象報告，指出八十八年七月二十二日及二 十三日海象不佳，鵝鸞鼻沿海會有八級以上陣風，不宜從事有關任何海事方面工 作與娛樂，且癸○○等人亦明知娛樂漁船上之旅客依法不得離船，並預見當時之 海象若離船，一有閃失，必會發生嚴重之死亡結果，惟仍具不確定殺人故意，勉 強安排回歸線潛水俱樂部成員共二十二人，至「七星岩」潛水，致後來果真發生 六名潛水人員失蹤，最後並導致彭湘雲、張松堅等人死亡，另壬○○為回歸線潛 水俱樂部負責人，同時為本次潛水之領隊，理應負起導潛之責，及與南青遊艇潛 水企業社彼此做好搭配聯繫之工作，竟未負起導潛之責，故難辭其咎，因認丁○ ○、壬○○涉犯殺人罪嫌。又因船長丙○○於發現人員失蹤時，竟未先通知警方 ，亦未回頭先搜尋源頭，僅憑其錯誤之判斷即將船開走，而有遺棄致死罪嫌，被 告壬○○、丁○○與之有犯意聯絡及行為分擔。二、本件自訴人認被告二人涉犯殺人等犯行，無非以中央氣象局八十八年七月二十二 日十時三十分發佈之氣象預報資料、證人即獲救之潛水員己○○、蔡美蓉、甲○ ○、乙○○證稱，我們出水後即看見船迅速離開、及警員潘誌鎔庭呈之七星岩潛 水失蹤案所述，南青七號漁船於十一時活動結束後，發現彭湘雲等六名人員未上 船，即在附近海域自尋未獲，始於同日十五時十時向恆春消防分隊求援等資為論 據。訊據被告丁○○則堅詞否認上開犯行，辯稱：案發當時我不在國內等語。又 娛樂漁業管理辦法第二條第一項係規定：「本辦法所稱娛樂漁業，係指提供漁船 ，以娛樂為目的，在水上採捕水產動植物或觀光之漁業」，並未規定娛樂漁船上 之旅客依法不得離船，且彭湘雲與其他同船遊客均為合格潛水員，彭湘雲尚且為 回歸線潛水器材企業股份有限公司所僱之潛水教練，所從事之活動即為潛水，豈
有不離船而潛水之理？何況彭湘雲係自願離船進行具有險性之潛水活動，並非我 等所強迫，尚不能以此危險性即歸責以業務過失。再依漁業法第九條規定：「為 開發或保育水產資源，或為公共利益之必要，主管機關於漁業經營之核准時，得 加以限制或附以條件」，顯見主管機關所為限制或所附條件，須以開發或保育水 產資源，或為公共利益之必要為前提，而屏東縣政府八十八年十二月十六日屏 府農漁字第二二○九一六號函覆鈞院有關娛樂漁業漁船可否從事浮潛活時，所為 之說明「為顧及乘客安全，本府於核發娛樂漁業執照時，均依據漁業法第九條規 定附加『出港後不得讓乘客離船活動』之限制條件，故娛樂漁業漁船不得從事浮 潛活動」，僅以「為顧及乘客安全」為由，即限制乘客離船活動，顯非上開立法 授權範圍，明顯剝奪屏東縣漁民經營潛水活動之基本權利，依法律保留原則，所 為限制當屬無效。退步言之，倘上開屏東縣政府之限制為有效之行政命令，然潛 水為一種為教育及鍛鍊而為之行為，如運動、體操及騎馬等，均係為達成某種有 益於社會目的之行為，其性質上常含有一定之侵害法益之危險，此種危險如在社 會一般生活上認為相當時，即應認為已被容許之適法行為，本案參與潛水活動之 成員均已取得國際潛水組織認可核發之潛水執照，並由合格之潛水教練帶領下水 參與潛水活動，縱使船長違反人船不得分離之行政命令，其行為應屬欠缺違法性 。再退步言之，倘船長讓參與潛水活動之成員離船潛水具有違法性，然由此次參 與潛水之人員大部分均能安全返船觀之，即足證明離船潛水與導致彭湘雲二人死 亡間並無因果關係。再者，中央氣象局於八十八年七月二十二日及二十三日，並 未發佈鵝鸞鼻沿不宜從事有關任何海事方面工作與娛樂之消息，相反地，依大光 漁港駐在所出入海舢舨漁船進出港登記簿所載，八十八年七月二十二日當天，尚 有南和一號、墾丁一號、二號、海鷹號、名人８號、凱麗一號等娛樂漁船出港營 業，因此自訴人指訴當天，氣象局已發佈海象不佳云云，即與事實不符等語。被 告壬○○則辯稱：我上船發現一組人未上來，是第一組的，第一組與我們最後一 組時間就差了一個多小時，我們就開始先找人，找了二十分鐘，又在附近找，我 們依船長的判斷延著海流尋找到鵝鑾鼻，後來遇見保七警隊，再回到七星岩去找 等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。能證明被告犯罪者 ，依諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明 文。經查：
(一)不確定故意殺人罪部分：
１、按刑法上所謂間接故意，依同法第十二條第二項規定，係指行為人對於構成要件 之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者。另殺人罪之成立，須於實施加 害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；而此一主觀要件，既關係罪責 之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑之存在。最高法院七十六 年台上字第二五八八號判例可資參照。
２、查彭湘雲等二十二名回歸線潛水俱樂部成員，於八十八年七月二十三日至七星岩 潛水之活動，係回歸線潛水俱樂部所安排，並非被告丁○○所安排，亦非與丁○ ○共組南青船隊之癸○○所開設之南青遊艇潛水企業社所承攬，南青遊艇企業社 僅為出租潛水器材予回歸線潛水俱樂部，此由同案被告壬○○到庭所供：「 (八
十八年七月二十三日‧‧‧至七岩潛水是何人安排？)是我們回歸線潛水俱樂部 安排的」、「 (南青遊艇在本件是負責何工作？)‧‧‧訂船隻、提供潛水器材 」、「 (此次潛水費用是與南青企業社結算，還是各別跟提供船舶與住宿之店家 結算？)一般是沒有一定準則，通常是我們跟潛水企業社要求代訂旅社，如有訂 到，企業社幫我們先墊，我們再付款，如沒有訂到，我們自己訂就自行付款，至 於船隻方面，我們均由他們代訂，他們墊款」、「 (你們付給南青企業社訂旅館 之錢是與旅館向南青企業社收之錢有無差別？)這次旅館是我們自己訂的」等語 即可明證，顯見本次潛水活動並非被告丁○○及癸○○所承攬，自訴人指訴係丁 ○○及癸○○等人不顧危險，勉強安排彭湘雲等人出海潛水，並非實情。至於自 訴人雖提出八十八年五月七、八、九日及八十八年八月一日，南青遊艇潛水企業 社潛水器材租借單，以證明租用人除須支付氣瓶、配重帶等器材費用外，尚須支 付交通、住宿及早餐費，而謂被告丁○○所有之南青七號漁船所「靠行」之南青 遊艇社以承攬娛樂漁業為業，惟自訴人所提之上開單據，並非本次潛水活動之收 款憑證，自訴人指為係癸○○承攬本次潛水活動之憑據，顯有違誤。３、再依卷附中央氣象局之氣象預報資料表，該局於八十八年七月二十二日十時三十 分起至同年月二十四日二十二時三十分止，固多次發佈氣象預報，指鵝鑾鼻沿海 有八至十級之陣風 (七星岩係位於鵝鑾鼻海域內)，另行政院農業委員會於八十 年二月二十一日，所為：三百噸以下漁船，於當地預報風力達八級以上時不准出 海之公告，另屏東縣政府所核發予丁○○之南青七號漁業執照，並明文限制漁船 出港後，不得讓乘客離船活動。惟該潛點之背風面當時並無大風浪等情，亦據證 人己○○到庭證述：我們到七星岩時，有礁石七顆環繞，礁石裡面海流風浪不會 很大，所以我們要不要下去 (潛水)，當時並沒有岐見等語屬實，則以當時參加 之人員，對是否下海潛水均無異見，再參諸被告壬○○本人更親次下海參加該次 潛水活動，又如何謂被告丁○○、壬○○與癸○○、丙○○等人已預見違背上述 規定，即會使下海潛水者發生死亡之結果。且證人蔡美蓉亦證稱：那天之潛點是 由船長指示由那個地方下去，由那個地方上來，他告訴我們那裡海流比較強，叫 我們不要靠近‧‧‧等語，倘彭湘雲之死亡結果，已為被告二所預見，且與船長 丙○○有犯意聯絡及行為分擔，則船長又何須提醒會員們避開海流較強之危險區 域。俱見自訴人指被告二人預見本次死亡結果之發生云云，即屬無憑。４、至於被告丁○○雖違反娛樂漁業管理辦法第二條第一項所定，娛樂漁業，係指提 供漁船，供以娛樂為目的者，在水上採捕水產動植物觀光之漁業之規定，而讓船 長丙○○以其所有之南青七號漁船搭載彭湘雲等旅客至七星岩潛水，惟回歸線潛 水俱樂部會員，當次本即預定要前往七星岩背風側潛水，既要潛水，何有不離船 之理，且如前述，彭湘雲之死亡結果，並非被告等所能預見，則被告丁○○縱違 反上述規定，其故意違規之行為，與彭湘雲之死亡間，亦無關係。５、末由被告二人與彭湘雲等會員，既無仇恨怨懟，其等何有理由無故萌生殺人之犯 意。自訴人指被告二人涉犯殺人犯行，即無理由。(二)遺棄致死罪部分
１、按行為非出於故意或過失者，不罰。又過失行為之處罰，以有特別規定者，為限 。刑法第十二條第一項、第二項定有明文。而刑法第二百九十三條及同法第二百
九十四條之遺棄罪，並無處罰過失犯之規定，則所謂遺棄罪須以行為人基於遺棄 之故意而為之，始克成立。
２、查本案出事之第一組潛水人員，於獲救後固指述：浮上水面後即發現船迅速離開 等語，惟依其他參加潛水之會員王國年、黃澤銘、王婷媱、陳日寬等多人，於警 訊時亦均證述，發現人員失蹤後，漁船即開始尋找，顯見船長丙○○於事發後將 船駛離現場，目的在搜尋該六名潛客，並非棄其等於不顧。況且，依卷附中華民 國潛水協會潛協字第○一四三號函，亦揭示潛水者逾時未浮出水面，應順潮流 之流向，擴大水面搜尋失蹤者，益證船長丙○○當時之搜救方向，並無不當之處 。則船長丙○○既無遺棄之故意，被告二人又如何與其有犯意之聯絡及行為之分 擔，是自訴人此部分之指訴，即無足採。
３、雖自訴人請求傳訊證人，即彭湘雲之姨母丑○○，而證人亦到庭證稱，曾於事發 後隔日向癸○○表示自願出資僱請其他漁船再度前往事發源頭搜尋，卻遭癸○○ 斷然拒絕等語，惟癸○○對此亦辯稱：因第二天海況很差，證人雖有要求我，但 除非有漁民自願，否則我也沒有辦法，我們共有五、六艘漁船去搜尋，可以作證 等語，且經本院向行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十四 (恆春)海巡隊查詢被 告最初之報案時間，經該隊 (八九)十四偵字第八四七號函覆，報案時間為八十 八年七月二十三日十三時五十五分，報案人為癸○○，顯見癸○○於接獲丙○○ 之通知後，立即向有關單位報案，並無欲棄該六名失蹤潛客於不顧之意，另船長 丙○○於事發後更一直於海上協助搜尋，是縱證人丑○○所證屬實，然丙○○等 既已竭力參與救援，自無法以其二人拒絕證人之所請，即推論有阻撓搜救進行之 遺棄犯意，從而謂被告二人與之有犯意之聯絡及行為之分擔。(三)綜上所述，自訴人所舉之證據，尚不足以證明被告二人之犯行，此外，復查無積 極證據足認被告等犯罪，揆諸前開法條規定暨判例意旨，自應為被告等無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第二條第一項前段、第二百七十六條第二項、第四十一條第一項前段、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣屏東地方法院刑事第一庭
法 官 包梅真
右判決正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 蔡進吉
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
附錄法條
刑法第二百七十六條
因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。