臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度重訴字第七○號
原 告 甲○○○
被 告 乙○○
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求確認被告就原告所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○段九一九之一、九二Ｏ、九二
一、九二二、九二二之一、九二二之二、九二四之二、九二四之三、九二五、
九二五之八地號土地所有權應有部分三分之二（下稱系爭十筆土地），於民國
八十七年經宜蘭縣羅東地政事務所羅字第Ｏ一六三Ｏ九號收件，八十七年八月
二十四日登記，設定權利價值新台幣三千二百萬元抵押權所擔保之債權不存在
。
（二）被告應將前項之抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十七年八月二十日就原告所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○段如訴之聲
明第一項所載十筆土地，應有部分均為三分之二，簽訂抵押權設定契約書，約
定設定權利價值新台幣三千二百萬元，存續期間自八十七年八月十九日起至八
十八年八月十九日止，清償日期為八十八年八月十九日，以原告為債務人兼義
務人，被告為權利人，並於八十七年八月二十日向宜蘭縣羅東地政事務所申請
，由該所以羅字第Ｏ一六三Ｏ九號收件，同年月二十四日辦竣設定登記，有土
地登記謄本可稽事實上，右開抵押權設定之登記，係由原告之配偶吳煌錡在未
知會原告之情形下，逕將設定所需相關資料交由土地代書辦理之；於設定當時
，被告對於原告並無任何主債權之存在。嗣原告迭向被告請求塗銷之，但均遭
拒絕，嚴重損害原告之權益。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之
責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第二八五五號亦著有判例
）。又所謂債務承擔，指不變更債務之同一性，由第三人承受該債務而為債務
人之意。承擔債務，須有第三人與債權人訂立承擔債務契約，其債務始移轉於
該第三人（最高法院二十年上字第一四七三號判例參照）。經查：
１、本件兩造間並無任何主債權存在，右開抵押權設定登記係由訴外人即原告之配偶
吳煌錡於未告知原告，且未經原告授權情形下，交由土地代書辦理者，原告事後
亦未同意等情，已迭據原告陳述綦詳，並經證人吳煌錡先後於八十九年十二月一
日及九十年九月十四日鈞院言詞辯論時到庭證述屬實，有各該言詞辯論筆錄在卷
可稽。又原告所有右開土地之利用融資事宜，平常雖均由其配偶吳煌代為處理，
但其授權範圍僅限於銀行融資及土地利用而已，並不包括本件抵押權之設定處分
行為，業經原告陳述綦詳，核與證人吳煌錡證述相符。是吳煌錡所為之右開抵押
權設定行為，事前既未經原告之授權，為逾越民法第一千零三條第一項之日常家
務代理權範圍，自屬無權代理，事後亦未經原告本人之承認，依民法第一百七十
條第一項規定，該抵押權之設定行為，對於原告本人並不生效力。故被告抗辯稱
：依代書余友之證詞，可知原告有承擔其子債務之意思表示，再依被告於八十九
年十二月一日庭陳之宴客照片，及吳煌錡於八十七年七月二十日書立之承諾書，
亦明確表示原告夫妻二人均有承擔其子債務之意思，縱如原告所稱系爭抵押權設
定登記為吳煌錡交由代書辦理者，但原告既將土地融資等事宜全權授權其配偶吳
煌錡處理，自不得謂系爭抵押權設定登記未經其授權，而對原告不生效力云云，
即有誤會。
２、證人即代書余友於鈞院鈞院言詞辯論時證稱：「是土地所有權人委託我辦理的，
當時債權人並未到場，是在所有權人家裡寫的，當時我並不知道他們為何要辦理
此項登記，相關證件都是她交給我的。（委託人）是女的，年紀滿大的詳細年歲
不知。」於鈞院言詞辯論時則稱：「當時是在會計事務所樓上，是原告甲○○○
在那裡當場簽寫文件，辦完之後資料也是交給她的。接洽過程都是甲○○○出面
處理的：：當時在會計事務所時有四人，除了原告外，還有吳煌錡及我友人余宗
漢。」嗣於鈞院言詞辯論時又改稱：「這是先洽商余宗漢所為沒錯，我是辦理登
記時才前往，辦完後我將相關文件送還。」云云。是證人余友就本案為何人接洽
，在何處委託，及委託當時有幾人在場等事項，其前後之證述俱不相同，更核與
證人余宗漢於鈞院言詞辯論時之證述不符，有各該筆錄在卷可佐。足見證人余友
、余宗漢之右開證述內容並非事實，自不得遽採為原告有委託其辦理抵押權設定
之證據。
３、被告主張原告之子吳思諶在加拿大向其借用加拿大幣一百六十萬元，原告與其夫
吳煌錡基於擔保該筆借款債務之意思，將原告所有系爭十筆土地設定抵押權登記
予被告云云，無非係以吳煌錡出具之字據、同意書，及吳思諶簽立之字據，被告
出具之承諾書，借貸合約、支票等為其依據。第核各該字據、合約及承諾書、支
票等，或為訴外人吳煌錡、吳思諶所出具者，或為吳思諶與被告間之合約，或為
被告本人所出具者，或為被告與吳思諶間之財務往來資料。姑不論被告主張吳思
諶向其借款是否屬實，但被告所提出之各該字據、同意書等文件，俱無任何有關
原告承擔債務之記載，自不足以證明原告有承擔吳思諶之債務之意思，原告亦未
曾有任何債務承擔之意思表示，原告爰再鄭重否認有被告所主張該承擔吳思諶之
債務之事實。原告既否認有被告主張之右開承擔債務之契約存在，依首開規定及
判例意旨，原告既抗辯被告之主張不實，並提出反對之主張，則被告對其反對之
主張，自應負證明之責。如被告不能證明，當然應認定其抗辯事實之非真正，而
應為被告不利益之裁判。
（三）次按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權
利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，
真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院四十年台上字第一八九二
號判例參照）。本件原告係以兩造間之系爭抵押權設定登記，無主債權存在而
有無效之原因，起訴請求判決塗銷該抵押權設定登記；被告則以原告同意承擔
其子吳思諶之債務，乃提供系爭土地設定抵押權，作為該債務履行之擔保為抗
辯，是兩造之爭執點在於系爭抵押權所擔保之債務是否存在，被告係以抵押權
人身分提出抗辯，並非因信賴登記而取得權利之第三人，至為瞭然。故被告抗
辯稱：抵押債務人究為何人、抵押權之存在及其數額，應以土地登記簿所載者
為準，本件依土地登記簿之記載，原告為抵押債務人，其所擔保之抵押權為三
千二百萬元，則原告以右開抵押權設定登記時，對於原告並無主債權存在，請
求塗銷系爭抵押權設定登記，依土地法第四十三條規定為無理由云云，自屬誤
會。
（四）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。又稱抵押權者，謂對於債務
人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。民法
第七百六十七條及第八百六十條分別定有明文。又抵押權為債權之擔保，係從
屬於主債權之權利，不能離開主債權而單獨存在，因而具有從屬性。是抵押權
之發生，以主債權之發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不能發生；主
債權若歸於無效，抵押權亦隨之歸於無效，此為抵押權發生上從屬性當然應有
之解釋。本件被告對於原告既無任何主債權存在，其主張原告基於承擔吳思諶
債務之意思，而提供系爭土地設定抵押權以供擔保，但未能舉證以實其說，已
如前述，則該抵押權之設定即失所附麗，而有無效之原因。被告既主張其權利
，原告自有即受確認判決之法律上利益，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記
之必要。爰起訴請求判決如訴之聲明。
三、證據：提出土地登記謄本十件，並聲請訊問證人吳煌錡、余宗漢。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）緣原告甲○○○之子吳思諶曾向被告借款加幣壹佰陸拾萬元，該等借款原由吳
思諶提供加拿大之不動產作為擔保，惟嗣因吳思諶要求塗銷其上之抵押權設定
登記，故另以其母即原告所有之不動產設定抵押供作擔保。查原告之子吳思諶
因其在加拿大經營之英特聯公司（Interlink Investments GroupLtd.）資金
週轉之需要，前於八十六年五月五日、六月二十四日分別向被告乙○○借款加
幣一五○萬元及一○萬元，被告分別開立支票將前揭款項交付予吳思諶，此有
支票影本及銀行對帳單影本為證，足見被告確已將借款交付予吳思諶，原告與
證人即原告之夫吳煌錡所言顯與事實不符。依被告與吳思諶間之約定，吳思諶
應於八十七年三月三十一日及同年六月三十日分別向被告償還全部借款之二分
之一，即加幣九十二萬五千元（除前揭加幣一六○萬元之借款外，吳思諶嗣又
於八十六年十二月向被告借款加幣二十五萬元，故全部借款金額為加幣一八五
萬元，二分之一為加幣九十二萬五千元），此經吳思諶立據自認。惟吳思諶於
八十七年三月三十一日並未依約償還借款。而吳思諶為擔保前開借款，原提供
座落於加拿大英屬哥倫比亞省溫哥華市西百老匯1338號（1338 WestBroadway,
Vancouver B. C. Canada）之不動產設定抵押權予被告，然吳思諶因欲出售上
開不動產，遂於八十七年四月二十日與被告協商，請求被告塗銷上開不動產之
抵押權設定登記，並向被告表示願意另行提供其台灣親人之不動產，亦即系爭
土地作為擔保，此亦有吳思諶於當天所簽立之字據可證。吳思諶為取信予被告
，更將前開土地之所有權狀、吳思諶本人之護照、吳煌錡及甲○○○之戶籍謄
本以及前揭土地之土地使用分區證明影本等文件交予被告。而於八十七年五月
八日，吳思諶之母即原告甲○○○赴加拿大溫哥華區烈治文市之新瑞華飯店宴
請被告，當時原告即曾明確向被告承諾其願意將其所有之不動產設定抵押予被
告，並要求被告將償還期限延長一年，如屆時吳思諶仍未償還借款，原告甲○
○○及吳煌錡夫婦願代吳思諶償還之意思，故被告於八十七年六月十七日與吳
思諶修訂借貸合約，同意塗銷前揭加拿大之不動產抵押權登記，然吳思諶應另
行提供其台灣親人之不動產作為債務擔保。
（二）依上開借貸合約第4(a)條規定，吳思諶應於八十七年七月二十日起於每月之二
十日按月支付借款利息予被告，直至八十八年七月二十日為止。然吳思諶並未
於八十七年七月二十日依該借貸合約之約定向被告支付其應付之借款利息，其
父吳煌錡遂於當天立據向被告表示，若吳思諶至八十八年七月三十一日尚未償
還借款，則吳煌錡願對被告負償還之責。嗣後吳煌錡又於八十七年八月四日簽
立同意書，同意將前揭宜蘭縣冬山鄉之十筆土地設定抵押權予被告。原告甲○
○○基於承擔其子吳思諶借款債務並擔保該借款債務履行之意思，遂委託代書
辦理前揭土地之抵押權設定登記，以自己為「設定義務人」兼「債務人」，權
利價值為新台幣參仟貳佰萬元，於八月二十四日系爭抵押權登記辦理完成（詳
卷內之抵押權設定登記資料），此經證人即辦理本件抵押權登記之代書余友之
助手余宗漢證述在案。原告並於同年九月五日將地政事務所發給之他項權利證
明書傳真予被告，此由傳真首端日期為5Sep, 98（加拿大時間為09/04/98），
發送端之傳真號碼000000000即為原告家中之傳真號碼可證。
（三）於八十八年一月二十日，吳思諶要求被告簽立承諾書（該份承諾書為吳思諶手
寫），其內容為「茲依據87年8月24日設定抵押權之他項權利證明書所記載之
債務係我和吳正賢（Steven Wu）（吳思諶原名吳正賢，因與他人同名故於五
十八年改名吳思諶）兩人之借貸關係，若吳正賢還清1998年6月所立之借款合
約的錢後，本人乙○○應予壹星期內備妥印鑑證明書及印鑑章親自會同義務人
甲○○○赴羅東地政機關辦理塗銷登記手續事實」，該承諾書並於八十八年二
月十三日經僑務委員張邦良先生見證，此亦足證系爭抵押權所擔保之債務確係
原告甲○○○所承擔之其子吳思諶之借款債務。
（四）查吳思諶迄未依約償還前述借款及其利息，原告甲○○○及吳煌錡亦未依先前
承諾為吳思諶償還借款，而甲○○○竟於八十九年一月十三日以請求塗銷抵押
權登記為由，向鈞院聲請調解，於同年一月三十一日，被告曾與吳思諶通話，
吳思諶自知理屈，當時曾表示已跟家裡講過要撤回該項聲請，後原告甲○○○
即於同年二月十六日具狀撤回調解之聲請，並於當天將撤回狀傳真予吳思諶，
再由吳思諶傳真予被告。然原告竟復於同年六月九日再度向鈞院提起本件訴訟
，請求確認債權不存在並請求塗銷抵押權設定登記云云，實令人匪夷所思。
（五）原告既自己委託代書將系爭土地設定抵押權予被告，並以自己為設定義務人兼
債務人，已足證其有承擔吳思諶債務以及擔保該債務履行之意思，原告主張其
無債務承擔之意思，並稱系爭抵押權設定登記係其配偶吳煌錡於未告知原告且
未經原告授權情形下，交由土地代書辦理登記云云，殊無足採﹕
（六）故由被告所陳可知，吳思諶確有向被告借款，且被告亦已交付該筆借款，原告
為承擔吳思諶之借款債務，且基於擔保該筆借款債務之意思，方提供系爭十筆
土地設定抵押權予被告，應無疑義，原告起訴請求塗銷系爭十筆土地所設定之
抵押權。
三、證據：提出吳煌錡書立之債務承擔字據影本、支票（加幣一五○萬元）影本及銀
行對帳單影本（附中譯本）、支票（加幣一○萬元）影本及銀行對帳單影
本各乙份（附中譯本）、吳思諶簽立之字據影本、借貸合約（修訂）影本
（附中譯本）、吳煌錡出具之同意書影本、甲○○○傳真予乙○○之他項
權利證明書影本、戶口名簿影本（節本）、乙○○簽立之承諾書（吳思諶
手寫）影本、乙○○簽立之承諾書（吳思諶準備）影本、調解聲請狀影本
、撤回調解聲請狀影本、吳思諶與乙○○通話錄音譯文各乙份，聲請訊問
證人余友並聲請向宜蘭縣羅東地政事務所調閱系爭十筆土地抵押權設定登
記案相關資料。
理 由
一、本件原告起訴主張兩造於八十七年八月二十日就原告所有系爭十筆土地，簽訂抵
押權設定契約書，約定設定權利價值三千二百萬元，存續期間自八十七年八月十
九日起至八十八年八月十九日止，清償日期為八十八年八月十九日，以原告為債
務人兼義務人，被告為權利人，並於八十七年八月二十日向宜蘭縣羅東地政事務
所申請，由該所以羅字第Ｏ一六三Ｏ九號收件，同年月二十四日辦竣設定登記，
有土地登記謄本可稽事實上，右開抵押權設定之登記，係由原告之配偶吳煌錡在
未知會原告之情形下，逕將設定所需相關資料交由土地代書辦理之；於設定當時
，被告對於原告並無任何主債權之存在。嗣原告迭向被告請求塗銷之，但均遭拒
絕，嚴重損害原告之權益。而被告雖稱係原告同意承擔其子吳思諶對於被告所負
債務，然原告否認有為吳思諶為債務承擔之意思。而被告所提出之書面資料，均
由吳思諶、吳煌錡或被告書立，不能證明原告有債務承擔之意思，被告既無法證
明主債權之存在，基於抵押權之從屬性，則抵押權亦不發生，而有無效之原因。
是以系爭抵押權之設定，已妨害原告所有權之行使，爰依民法第七百六十七條之
規定，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告予以塗銷。
二、被告則以：原告之子吳思諶曾向被告借款加幣一百六十萬元，該等借款原由吳思
諶提供加拿大之不動產作為擔保，惟屆期吳思諶並未依約清償，遂與被告協商，
約定被告塗銷原有之抵押權設定登記，並向被告表示願意另行提供其台灣親人之
不動產，亦即系爭十筆土地作為擔保。而原告及原告之夫吳煌錡亦均同意為吳思
諶承擔此項債務，並提供系爭十筆土地設定抵押權予被告，故原告本件請求並無
所據等語，資為抗辯。
三、本件原告主張原告所有系爭十筆土地設定抵押權之事實，為被告所不爭執，且有
土地謄本十件及宜蘭縣羅東地政事務八十九年七月二十日八九羅地一（17）字第
七七一四號函所附八十七年八月二十日該所收件羅字第一六三０九號抵押權設定
案土地登記申請書件可證，堪信為真實。
四、原告雖否認吳思諶曾向被告借款，並否認有收到該筆借款云云。惟原告之子吳思
諶向被告借款加幣一百六十萬元之過程，及原告之夫吳煌錡曾立據表示願將系爭
十筆土地設定抵押予被告等情，業據被告提出與其所述相符之吳煌錡書立之債務
承擔字據影本、支票（加幣一五○萬元）影本及銀行對帳單影本（附中譯本）、
支票（加幣一○萬元）影本及銀行對帳單影本各乙份（附中譯本）、吳思諶簽立
之字據影本、借貸合約（修訂）影本（附中譯本）、吳煌錡出具之同意書影本、
乙○○簽立之承諾書（吳思諶手寫）影本、乙○○簽立之承諾書（吳思諶準備）
影本各一件為證，原告亦不否認上開證據之真正，是被告抗辯與吳思諶確有借貸
關係及吳煌錡同意提供土地設定抵押予被告供擔保等情，堪信屬實。
五、是本件所餘爭點，在於原告是否同意提供系爭十筆土地，供設定抵押予被告以擔
保吳思諶之債務。原告雖主張本件係由原告之夫吳煌錡未經原告同意而為本件抵
押權之設定，不得認原告有債務承擔之意思云云，然查：
（一）本件抵押權設定登記之過程，均係由原告委託代書余友及余友之助手余宗漢辦
理等情，業據證人余宗漢結證稱：「這事情是在民國八十七年八月一日至八月
十八日，原告打電話到我家（0000000）跟我說有事情跟我講，有事情
要我辦隔天我就到羅東中正路一七六號四樓他家，他表示要辦一筆三千貳佰萬
的抵押。他當時拿出十四張土地權狀，說是要設定給他兒子在加拿大的朋友。
聽她說兩人情同手足，和他一起做生意，我就挑了幾張持分二百多坪的權狀，
由他自己再傳到加拿大去，隔幾天他打電話來說對方不接受。因為面積太小，
所以又約我到他家去，讓我在選一些權狀，所以我就挑了十張他的持分共計是
六百五十點七坪，保留四筆最有價值沒有設定抵押的，我只幫他辦理抵押，詳
細債權債務情況我不清楚。後來原告將資料傳過去過幾天原告表示對方已接受
，要我隔天早上九點前到同棟大樓去商談，那天是八十七年八月十九日，我和
代書余友一起去，原當場核對權狀及證件印鑑，填寫資料經原告及他先生確認
無訛後當面用印，當場交還印鑑，余友並在當天送件登記。於二十四日登記完
成後。我們將所有謄本及相關證件拿到原告住處交還給他。那是在該天上午。
」，及證人余友結證稱：「這是（事）先洽商（由）余宗漢所為沒錯。我是辦
理登記時才前往。辦完後我將相關文件送還。」（均見九十年八月八日言詞辯
論筆錄）等語，對於系爭抵押權設定登記之過程之陳述均甚為詳盡；而原告雖
否認余友與余宗漢證詞之真正，證人吳煌錡並稱余友等人證詞有出入，事實上
均係由伊處理，並稱係與余友接洽云云，然吳煌錡係原告之夫，且對於在何處
簽訂抵押權設相關文件並用印，則含糊不清，先稱文件都是在伊會計事務所簽
立，後更正為伊將印鑑、謄本等證件交代書回去處理，嗣又改稱在何處用印伊
不清楚（見九十年八月八日言詞辯論筆錄）云云，所證顯然避重就輕而有偏頗
。故應以證人余友及余宗漢所為證詞，較為可採。
（二）被告另抗辯稱：吳思諶未依約償還借款及其利息，而原告於八十九年一月十三
日竟以請求塗銷抵押權登記為由，向本院聲請調解，於同年一月三十一日，被
告曾與吳思諶通話，吳思諶曾表示已跟家裡講過要撤回該項聲請，原告即於同
年二月十六日具狀撤回調解之聲請等情，業據被告提出調解聲請狀及撤回調解
聲請狀各一件及經原告所不爭執其內容為真正之被告與吳思諶於八十九年一月
三十一日之電話錄音帶譯文為證，且證人余宗漢亦證稱：「八十八年十二月間
原告夫婦都叫我去，說要塗銷兩件（造）抵押如何辦理，我立兩張塗銷委託書
，後來並沒有塗銷成。」等語，其時間亦核相符。而原告及證人吳煌錡亦屢次
自承知悉吳思諶向被告調借資金之事，是以被告所為此項抗辯，亦可採信。
六、綜右所述，原告以系爭十筆土地為被告設定抵押，既均係經其同意且自行委託代
書辦理，自無由認本件抵押權之設定有何無效而應予塗銷之原因；且原告之子吳
思諶確曾向被告借款，已如前述，身為吳思諶父母之原告及證人吳煌錡提供不動
產供子女融資之用，本屬常情；況原告自承土地之事都交由吳煌錡處理，而吳煌
錡業立據表明願提供土地予被告辦理設定抵押，原告對於系爭抵押權之設定，自
不得委為不知。從而，原告主張確認本件抵押權不存在，並請求被告應予塗銷，
即無理由，應予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 張軒豪
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日~B法院書記官 黃月雲