臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2573號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 王紀堯
被 告 蘇美華
鐘全村
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國 101
年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告蘇美華經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告蘇美華前於民國（下同）92年4 月 18日向原告申請0000-0000-0000-0000 號之現金卡使用，惟 自96年4月間起即遲延繳款，嗣於97年2月27日其設定抵押權 予被告鐘全村時，累計其向原告信用卡借款之金額已達新台 幣（下同）37萬元，原告於101年3月間聲請對被告蘇美華之 財產強制執行（註：本院101年度司執字第29018號強制執行 事件，併入本院100年度司執字第109844 號強制執行事件） 無效果，經核發債權憑證結案（註：債權憑證所載債權額為 57萬6459元）。然嗣後原告銀行發現，被告蘇美華已於97年 2月27日將其所有之坐落台中市○○區○○段00000-000建號 建物（即門牌號碼臺中市北屯區○○○○街111巷5號，總面 積168.77平方公尺，權利範圍：全部）暨其上基地（註：即 坐落台中市○○區○○段0000-0000地號土地，面積52.79平 方公尺，權利範圍全部；同段0000-0000地號土地，面積224 .9平，權利範圍75/1000；同段0000-0000地號土地，面積21 平方公尺，權利範圍2/1000）（以下合稱系爭不動產）設定 普通抵押權新台幣（下同）400 萬元予被告鐘全村，致被告 蘇美華能力清償上開借款債務，而害及原告之上揭債權。查 被告設定抵押權予被告鐘全村之行為，係屬無償行為，原告 自得行使民法第244第1項之撤銷權（包括債權及物權行為） ，並依同條第4 項規定，請求被告鐘全村塗銷系爭不動產抵 押權之設定登記。訴之聲明：⑴被告2 人間就系爭不動產所 為約定設定抵押權之行為及抵押權設定登記之行為應予撤銷 。⑵被告被告鐘全村應將系爭不動產於97年2月27 日所為之 抵押權設定登記塗銷。
三、按依最高法院51年台上字第3528號判例要旨所示，先有債權 ，後設抵押權，其間並無對價關係，屬無償行為，倘有害及 債權人之債權，即屬詐害行為，債權人自得依民法第244 條 第1 項之規定，以債務人及抵押權人為被告，訴請撤銷。依 此論之，若債權成立時以設定抵押權為擔保，即非無償行為 ，而屬有償。觀諸，卷附之系爭不動產之土地暨建物登記簿 謄本所載，上開抵押權擔保之債權，債務人係被告蘇美華， 97年2月25日借款，清償日期100年2月25 日，利息依週年利 率5%計算。系爭系爭不動產之登記，係於97年間收件，97年 2月27 日登記完畢。是本件系爭不動產之上開抵押權登記， 並非先有債權，而後始設定抵押權。是以，本件上開抵押權 之設定，並非無償行為，而屬有償行為甚明。次按，債務人 所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之 。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲 請法院撤銷之。民法第244條第1、2 項，分別定有明文。由 上開規定觀之，債務人（即被告蘇美華）於有償行為時，則 債權人（即原告）行使撤銷權之要件，尚須「受益人（即被 告鐘全村）於受益時亦明知有損害於債權人之權利」主觀要 件之存在。本件被告2 人間之上開抵押權設定行為，非無償 行為，已如前述。是以，縱認被告蘇美華上開抵押權設定之 行為有害及債權人（即原告銀行）之債權。然上開抵押權之 設定，係有償行為，已如前述。準此而言，原告欲行使本件 撤銷權，則須證明被告蘇美華設定上開抵押權予被告鐘全村 之行為有害及債權乙事知情。而就此原告已自陳，無任何證 據可資證明。是以，無從認定被告鐘全村對上開行為害及債 權乙事，已為知情。
四、綜上所述，原告既無從證明被告鐘全村對於害及債權乙事知 情，自無從行使民法第244 條之撤銷權。是本件原告以上開 規定為據，提起本件訴訟，而為如聲明所示之主張，於法自 屬無據，要無理由，應予以駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
民事第二庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官
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