臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2246號
原 告 陳諸松
原 告 湯金
原 告 陳訓偉
上三人共同
訴訟代理人 陳金村律師
複 代 理人 李璟泓
被 告 陳尚宏
被 告 陳金裕
被 告 陳啟忠
被 告 蔣江全
上三人共同
訴訟代理人 王德凱律師
複 代 理人 曾慶崇律師
被 告 李樹根
被 告 陳來生
追 加被 告 翁陳阿珠
陳春梅
吳玉惠
陳癸圜
吳介茂
吳世茂
吳鎮村
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於101年10月11日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告陳尚宏、翁陳阿珠、陳春梅、吳玉惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、吳鎮村應將附圖所示A部分面積39平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告陳諸松、湯金、陳訓偉。
被告陳金裕應將附圖所示B部分面積16平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告陳諸松、湯金、陳訓偉。
被告陳啟忠應將附圖所示C部分面積18平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告陳諸松、湯金、陳訓偉。
被告蔣江全應將附圖所示D部分面積18平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告陳諸松、湯金、陳訓偉。
被告李樹根應將如附圖E部分面積77平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告陳諸松、湯金、陳訓偉；被告陳來生應自上開建物遷出。
被告陳來生應將附圖所示Fl部分面積27平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告陳諸松、湯金、陳訓偉。
被告等應各自給付如附表三所示之金額予原告陳諸松、湯金、陳訓偉，及自101年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告等自101年8月1日起至返還土地之日止，應按年各自給付如附表四所示之金額予原告陳諸松、湯金、陳訓偉。訴訟費用由被告陳尚宏、翁陳阿珠、陳春梅、吳玉惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、吳鎮村連帶負擔百分之二十，被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全各負擔百分七，被告李樹根負擔百分之四十，被告陳來生負擔百分之十，餘由原告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。五、該訴訟標的對 於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者 。民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款分別定有明文。次 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經 查：
（一）本件原告起訴聲明第一項原僅列陳尚宏為被告，嗣因查知 門牌號碼臺中市沙鹿區鎮○路0段000號房屋為被告陳尚宏 及吳孟佳、翁陳阿珠、陳春梅、吳玉惠、陳癸圜、吳介茂 、吳世茂、吳鎮村所公同共有，而分別於101年3月30 日 、同年5月3日具狀追加吳孟佳、翁陳阿珠、陳春梅、吳玉 惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、吳鎮村等8人為被告，核 屬就被告陳尚宏及追加被告吳孟佳等8人必須合一確定之 拆屋還地事件，追加其原非當事人之人為當事人，且與原 起訴之基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。（二）嗣於101年8月23日，因業經內政部國土測繪中心重新測繪 （即內政部國土測繪中心101年7月18日鑑定圖，下以附圖 稱之），且附圖F1部分之建物為被告陳來生所有，而附圖 F2部分地上物為無人所有，亦無人使用，故具狀將原起訴 聲明更正為「一、被告陳尚宏、吳孟佳、翁陳阿珠、陳春 梅、吳玉惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、吳鎮村應將坐落 原告等所有台中市○○區○○○段○○○○段000000地號 土地上，所有如附圖所示A部分面積39平方公尺之地上物 拆除，並將土地回復原狀後返還予原告等。二、被告陳金 裕應將坐落原告等所有同前項地號土地上，所有如附圖所 示B部分面積16平方公尺之地上物拆除，並將土地回復原 狀後返還予原告等。三、被告陳啟忠應將坐落原告等所有
同前項地號土地上，所有如附圖所示C部分面積18平方公 尺之地上物拆除，並將土地回復原狀後返還予原告等。四 、被告蔣江全應將坐落原告等所有同前項地號土地上，所 有如附圖所示D部分面積18平方公尺之地上物拆除，並將 土地回復原狀後返還予原告等。五、被告李樹根、陳來生 應共同將坐落原告等所有同前項地號土地上，所有如附圖 E部分面積77平方公尺之地上物拆除，並將土地回復原狀 後返還與原告等。六、被告陳來生應自坐落原告等所有同 前項地號土地上，所有如附圖F1部分面積24平方公尺之地 上物拆除，並將土地回復原狀後返還予原告等。七、被告 等應各自給付如附表一所示之金額予各原告，及自原告民 事調解聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。八、被告等自民事調解聲請狀繕本送達 之翌日起至返還土地之日止，應按年各自給付如附表二所 示之金額予各原告等。九、訴訟費用由被告等負擔」，核 原告上開更正並未變更訴訟標的，而僅補充並更正其聲明 ，使之完足、明確，於法核無不符，應予准許。（三）原告復於101年9月3日，因查知如附圖所示E部分地上物為 被告李樹根單獨所有，而由被告陳來生占有使用中，故具 狀將前項更正後之訴之聲明第5項更正為「被告陳來生應 自坐落原告等所有同前項地號土地上，如附圖E部分面積 77 平方公尺之地上物騰空遷離後，被告李樹根應將該地 上物拆除，並將土地回復原狀後返還予原告」，核屬未變 更訴訟標的，而僅補充並更正其聲明，使之完足、明確， 與前開規定相符，亦應准許；原告並於同日以同一訴狀 將前項更正後之訴之聲明第7項、第8項關於「自民事調解 聲請狀繕本送達之翌日起」部分，均更正為「自101年5月 1日起」，核係未變更訴訟標的下所為減縮及擴張應受判 決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
（四）又原告因將前述更正後之聲明第6項關於附圖F1部分面積 誤載為24平方公尺，故於101年9月6日言詞辯論期日當庭 以言詞將之更正為27平方公尺（見當日言詞辯論筆錄第2 頁），核係不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述，亦應 准許。
二、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到 場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起， 十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條 第1項、第4項定有明文。查原告於101年9月6日言詞辯論期
日當庭以言詞撤回對追加被告吳孟佳之訴訟部分（見當日言 詞辯論筆錄第1頁），因追加被告吳孟佳尚未為本案之言詞 辯論，有本件歷次言詞辯論報到單及筆錄在卷可稽，依前開 規定，原告對追加被告吳孟佳之訴訟生撤回之效果。三、被告陳尚宏、李樹根、陳來生、翁陳阿珠、吳玉惠、陳癸圜 、吳介茂、吳世茂、吳鎮村經合法通知，均未於最後言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落台中市○○區○○○段○○○○段000○00地號土地 （下簡稱系爭土地）為原告陳諸松、陳訓偉、湯金所共有 （權利範圍分別為4分之1、4分之1、2分之1），而被告等 13人分別為門牌號碼：台中市沙鹿區鎮○路0段000號、 176號、178號、180號、182號建物之所有權人，經原告3 人於99年11月間向台中縣清水地政事務所（縣市合併後為 台中市清水地政事務所）申請就系爭土地之界址為鑑界後 ，顯示被告等13人所有之上開建物已越界建築於系爭土地 上，經101年7月18日內政部國土測繪中心鑑定結果，其鑑 定圖（下稱附圖）如下：附圖所示A部分面積39平方公尺 ，即坐落台中市沙鹿區鎮○路0段000號，為被繼承人陳炳 南之全体繼承人即被告陳尚宏、翁陳阿珠、陳春梅、吳玉 惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、吳鎮村所占有；如附圖所 示B部分面積16平方公尺，即同路段176號為被告陳金裕所 占有；如附圖所示C部分面積18平方公尺，即同路段178號 為被告陳啟忠所占有；如附圖所示D部分面積18平方公尺 ，即同路段180號為被告蔣江全所占有；如附圖E部分面積 77 平方公尺，為被告李樹根所有現由被告陳來生占有使 用中；如附圖所示Fl部分面積27平方公尺，為被告陳來生 占有。為此，爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟， 請求被告等13人分別將上開建物拆除後，將土地回復原狀 返還原告。
（二）查被告等13人未徵得原告3人之同意，無權占用原告3人所 有之土地，使原告3人受有不能使用收益系爭土地之損害 ，爰依民法第179條前段規定及最高法院61台上字第1695 號判例意旨，請求被告等13人返還所受之相當租金之不當 得利；又系爭土地所鄰接之鎮南路為台中市沙鹿區之交通 要道，周遭地區商店林立，工商活動極為發達，依土地法 第105條準用同法第97條規定，爰以系爭土地申報總價年 息10％計算相當租金之不當得利；綜上所述，系爭土地自
93年1月迄今之申報地價均為2,400元，而原告陳諸松、湯 金、陳訓偉依序於93年8月3日、98年11月6日、100年2 月 8日取得系爭土地之所有權持分，迄至101年7月31日止， 原告陳諸松、湯金、陳訓偉分別可向被告請求過去5年、2 年8個月、1年5個月期間所受不當得利。
（三）對被告答辯之陳述：
１、本件無民法第796條及148條第1項之適用。 ⑴查系爭土地係於87年間分割自同段260地號土地，分割前 之共有人為訴外人陳傳喜（即原告陳諸松之父、原告陳訓 偉之祖父）及陳榮喜（即原告湯金之配偶），嗣於84年間 經鈞院以84年度訴字第656號判決分割共有物確定在案（ 嗣於87年7月15日確定），渠等二人之應有部分均由原告3 人繼承。而被告等13人所有之建物均約於60年間興建完成 ，當時陳傳喜、陳榮喜並不知其等之建物有越界建築情事 ，故無法於建物興建完成前提出異議，嗣於上開分割共有 物訴訟進行期間，經地政機關勘測後，始知悉土地遭人無 權占有，遂請求被告陳金裕等人拆屋還地，並於87年間對 被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全、陳尚宏等4人提出竊佔罪 之自訴，故本件並無民法第796條之適用。
⑵系爭土地西側及中間部分因被告等人無權占用行為，致原 告及其前手多年來僅能利用系爭土地東側部分，經原告請 求拆屋還地，被告等人均置若罔聞，實已嚴重侵害原告權 益；又被告等13人所有之建物均屬約40年之老舊建築，價 值不高，若系爭土地由原告收回使用，當可為完整之建築 規畫、使用，且若拆除如附圖C、D、E部分，系爭土地即 可面臨鎮南路2段而可為完善之利用，故原告確可因被告 拆屋還地而獲得極大之實質利益，是本件原告訴請拆屋還 地，絕非以損害被告為主要目的，而無民法第148條第1項 規定之適用，且衡諸當事人利益及公共利益，亦不應對被 告免為全部或一部之移去或變更。
２、本件被告尚未向登記機關為地上權登記之申請，依最高法 院89年度台上字第1370號判決、最高法院69年度第5次民 事庭決議，則本件對於被告是否時效取得地上權即無庸實 體審認。又兩造就系爭土地並未有設定地上權之約定，原 告亦未曾將系爭土地交予被告占有，顯見被告係基於無權 占有之意思，而非以行使地上權意思而為占有，依最高法 院64年度台上字第2552號判例、86年度台上字第930號判 決意旨，被告自不得主張時效取得地上權。
３、被告雖稱其等所有之建物不能排除係經系爭土地分割前之 共有人同意而建築云云，惟查：
⑴以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告於原告就其 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 原告對於被告無權占有之事實無舉證責任，應由被告就其 取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。
⑵又陳傳喜、陳榮喜與被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全、陳尚 宏間刑事竊佔案件，因承審法院係以追訴權時效業經完成 而諭知免訴之判決，並無法證明被告等人有正當權源占用 系爭土地。
⑶被告陳春梅雖提出同意書影本為據，略以陳成、陳傳喜同 意其父陳炳南在系爭土地上建築房屋使用，以便其將來向 政府購買水利地，主張渠等有權使用鎮南路172號房屋所 坐落之土地云云，然查，陳傳喜早已死亡，該同意書是否 為其所簽立，已難以證明；縱該同意書確係陳成、陳傳喜 二人所簽立，惟依鈞院84年度訴字第656號判決可知系爭 土地為陳傳喜、陳榮喜等19人所共有，僅有陳成、陳傳喜 之同意，對其他共有人及其繼受人不生效力；且依該同意 書之記載，實難以確認陳成、陳傳喜究係同意陳炳南在系 爭土地範圍或是他筆土地上建築房屋；況該同意書僅同意 提供建坪壹坪餘供建築使用，但其等所有之鎮南路172號 房屋卻占用系爭土地之39平方公尺面積（如附圖編號A部 分），故被告陳春梅之主張實無理由。
４、如附圖E部分之房屋（即門牌號碼台中市沙鹿區鎮○路0段 000 號房屋）為被告李樹根單獨所有，故應由被告李樹根 就該地上物占用系爭土地所受之不當得利負返還責任；另 該地上物目前由被告陳來生占有使用，故應由被告陳來生 先自該地上物騰空遷離後，再由被告李樹根拆除後返還土 地與原告。
（四）並聲明：
１、被告陳尚宏、翁陳阿珠、陳春梅、吳玉惠、陳癸圜、吳介 茂、吳世茂、吳鎮村應將坐落原告等所有台中市○○區○ ○○段○○○○段000000地號土地上，所有如附圖即內政 部國土測繪中心鑑定圖所示A部分面積39平方公尺之地上 物拆除，並將土地回復原狀後返還予原告等。
２、被告陳金裕應將坐落原告等所有同前項地號土地上，所有 如附圖所示B部分面積16平方公尺之地上物拆除，並將土 地回復原狀後返還予原告等。
３、被告陳啟忠應將坐落原告等所有同前項地號土地上，所有 如附圖所示C部分面積18平方公尺之地上物拆除，並將土 地回復原狀後返還予原告等。
４、被告蔣江全應將坐落原告等所有同前項地號土地上，所有
如附圖所示D部分面積18平方公尺之地上物拆除，並將土 地回復原狀後返還予原告等。
５、被告陳來生應自坐落原告等所有同前項地號土地上，所有 如附圖E部分面積77平方公尺之地上物騰空遷離後，被告 李樹根應將該地上物拆除，並將土地回復原狀後返還予原 告等。
６、被告陳來生應將坐落原告等所有同前項地號土地上，所有 如附圖所示Fl部分面積27平方公尺拆除，並將土地回復原 狀後返還予原告等。
７、被告等應各自給付如附表一所示之金額予各原告，及自 101年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ８、被告等自101年8月1日起至返還土地之日止，應按年各自 給付如附表二所示之金額予各原告等。
二、被告方面：
（一）被告陳尚宏答辯略以：
１、附圖A部分地上物所坐落之土地因係共有，故被告陳尚宏 無法作主。
２、並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。（二）被告翁陳阿珠答辯略以：
１、被告並未居住於如附圖A部分房屋，其餘主張同被告陳春 梅。
２、並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告陳春梅答辯略以：
１、如附圖A部分房屋是被告陳春梅之父親經陳成、陳傳喜同 意所興建。而當初興建房屋時，並未申請鑑定，僅以書寫 一坪餘土地字據，表示被告占用之土地概括面積，然不能 因協議雙方已故，而認無法證明。又本件第一次測量與第 二次測量結果，占用面積由10平方公尺變成39平方公尺， 差距過大，難以信服。
２、並聲明：原告之訴駁回。
（四）被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全均答辯略以： １、本件應有民法第796條規定之適用。
⑴依民法第796條規定之文義觀之，鄰地所有人縱於房屋建 築完成多年後始知其越界，卻未即提出異議者，應仍有該 條之適用。查系爭土地係分割自同段260地號土地，被告 陳啟忠所有之如附圖C之房屋，係於60年間向訴外人陳火 購得，當時該房屋坐落之基地即有部分越界占用系爭土地 ，嗣於81年1月間因配合道路工程施工而整建賸餘部分建
物時，陳傳喜、陳榮喜2人早已知悉該房屋有越界建築之 情事，並於81年5月間申請鑑界，惟陳傳喜、陳榮喜二人 並未要求被告陳啟忠拆除越界建築部分。至87年間，陳傳 喜、陳榮喜對被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全、陳尚宏等4 人提出竊佔罪之自訴，雖經鈞院87年度自字第1048號以追 訴權時效完成為由，對被告等人諭知免訴之判決確定，然 鈞院亦曉諭土地所有權人得向被告提起拆屋還地之民事訴 訟，惟本件拆屋還地訴訟係於10餘年後之100年6月間提起 ，足認本件之鄰地所有人確有知其越界而不即提出異議之 情形。
⑵又被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全所有之如附圖B、C、D 部 分建物早於60或50餘年間即已興建完成，且該建物所在之 基地亦可能係早年由260地號土地分割而來，故不能排除 如附圖B、C、D之房屋之原始建築人亦為260地號土地之共 有人，或係經當時土地共有人之同意而建築。
２、退步言之，縱認本件無民法第796條之適用，然查，如附 圖B、C、D之地上物均僅約10餘平方公尺因占用系爭土地 而應拆除，而原告所有之系爭土地與台中市沙鹿區鎮南路 間，尚有被告陳啟忠所有之台中市○○區○○○段○○○ ○段○000000地號土地及同段第260-5、260-18地號之公 有地，縱被告依其請求拆除此等占用部分，系爭土地亦不 能與鎮南路二段直接相鄰，原告因被告拆除房屋所獲得之 實質利益實屬有限，且必然危及該等房屋未拆除部分之結 構安全，依民法第148條第1項、第796之1條及其立法意旨 ，併參酌最高法院67年台上字第800號判例意旨，實難認 原告之主張均屬妥適。爰請求鈞院斟酌公共利益及當事人 利益，依前揭法律規定免被告為全部或一部之移去或變更 。
３、又被告陳金裕等3人所有之如附圖B、C、D部分房屋，早於 數十年前即已興建完成，被告繼受取得此等房屋之初，內 心即以行使地上權之意思，善意且無過失繼續占有系爭土 地，且以和平公然建築、繼續使用建築物占有系爭土地之 事實為表徵，是被告雖尚未向登記機關為地上權之登記請 求，顯已符合取得時效制度之基本要求，依民法第772、 770條之規定意旨，被告自得依法登記為地上權人，是原 告之主張並無理由。
４、又原告所有之系爭土地並未直接台中市沙鹿區鎮南路，故 其請求以申報地價額年息10％計算，顯然過高。（五）被告李樹根答辯略以：
１、若被告所有之如附圖所示E部分地上物有占用到系爭土地
，被告願意拆除，但損害金部分，被告不願給付。又被告 李樹根並未居住於附圖E部分房屋，該房屋現由被告陳來 生居住使用。
２、並聲明：原告之訴駁回。
（六）本件被告陳來生、吳玉惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、吳 鎮村均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明 或陳述。
四、得之證之理由：
原告主張系爭土地為原告陳諸松、陳訓偉、湯金所共有（權 利範圍分別為4分之1、4分之1、2分之1），而被告等13人分 別為門牌號碼：台中市沙鹿區鎮○路0段000號、176號、178 號、180號、182號建物之所有權人，101年7月18日內政部國 土測繪中心鑑定結果，其鑑定圖（下稱附圖）如下：附圖所 示A部分面積39平方公尺，即坐落台中市沙鹿區鎮○路0段00 0號，為被繼承人陳炳南之全体繼承人即被告陳尚宏、翁陳 阿珠、陳春梅、吳玉惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、吳鎮村 所占有；如附圖所示B部分面積16平方公尺，即同路段176號 為被告陳金裕所占有；如附圖所示C部分面積18平方公尺， 即同路段178號為被告陳啟忠所占有；如附圖所示D部分面積 18平方公尺，即同路段180號為被告蔣江全所占有；如附圖E 部分面積77平方公尺，為被告李樹根所有現由被告陳來生占 有使用中；如附圖所示Fl部分面積27平方公尺，為被告陳來 生占有等情，已據原告提出土地登記簿謄本及地籍圖謄本各 1件、台中市清水地政事務所複丈成果圖1件、調解不成立證 明書1件、繼承系統表及戶籍謄本等件附卷足憑。另據本院 依原告聲請囑託台中市清水地政事務所及內政部國土測繪中 心測量人員會同本院及兩造勘測現場，製有現場勘驗筆錄及 鑑定圖附卷可按。且被告等對於其等上開建物占有系爭土地 等事實，亦不爭執，是原告上開主張，可認為實在。惟被告 陳金裕、陳啟忠、蔣江全、翁陳阿珠、陳春梅其等否認非無 權占有，分別以上開情詞置辯。是本件之爭點厥為（一）被 告占有系爭土地是否屬於有權占有？（二）若屬無權占有， 則原告所得請求被告返還因占有系爭土地所獲不當得利金額 各若干？茲分述如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律 或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有 物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同 意，民法第767條前段、第828條分別定有明文。次按占有 人於占有物上行使之權利，僅推定其適法有此權利而已，
此觀民法第943條規定自明。被告依此規定，於占有物行 使權利時，因推定之結果，固不須舉證證明其權利，惟若 原告已證明其為系爭基地之所有人，而推翻法律之推定， 則被告就其主張對該基地之占有有合法正當權源之事實， 自應負舉證責任（最高法院74年度臺再字第1號判決、83 年度臺上字第2441號判決意旨參照）。又以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被 告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之 請求為有理由（最高法院72年度臺上字第2516號判決、85 年度臺上字第1120號判決意旨參照）。茲分就本件各被告 所抗辯其非無權占有，分述如下：
１、被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全辯稱：依民法第796條規定 之文義觀之，鄰地所有人縱於房屋建築完成多年後始知其 越界，卻未即提出異議者，應仍有該條之適用。本件原告 之前手陳傳喜、陳榮喜於87年間對被告陳金裕、陳啟忠、 蔣江全、陳尚宏等4人提出竊佔罪之自訴，雖經鈞院87年 度自字第1048號以追訴權時效完成為由，對被告等人諭知 免訴之判決確定，然鈞院亦曉諭土地所有權人得向被告提 起拆屋還地之民事訴訟，惟本件拆屋還地訴訟係於10餘年 後之100年6月間提起，足認本件之鄰地所有人確有知其越 界而不即提出異議之情形，即不得請求拆除云云。惟查民 法第796條之立法理由為：「謹按土地所有人建築房屋， 遇有逾越疆界之時，鄰地所有人人知其越界，應提出異議 ，阻止動工興建。若不即時提出異議，俟該建築完成後， 始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅 、、、、。此本條所由設也」。從上開民法第796條之立 法理由可知，於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後 始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年台上字第 4734號判決參照）。本件被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全所 有之如附圖B、C、D部分建物，早於數十年前即已興建完 成，此為被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全所自認，則原告及 其前手縱於十餘年前始知悉有越界建築之情事，依前開立 法理由及最高法院上開判決意旨，被告陳金裕、陳啟忠、 蔣江全所辯有民法第796條之適用，似有誤會，所辯殊無 可取。
２、被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全再辯稱：如附圖B、C、D部 分房屋，早於數十年前即已興建完成，被告繼受取得此等 房屋之初，內心即以行使地上權之意思，善意且無過失繼
續占有系爭土地，且以和平公然建築、繼續使用建築物占 有系爭土地之事實為表徵，依民法第772、770條之規定意 旨，被告自得依法登記為地上權人，是原告亦不得請求拆 除云云。惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要 件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之 性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法 院著有64年台上字第2552號判例可循。又占有土地建築房 屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有 以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而 占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證 責任（最高法院86年度台上字第930號判決意旨參照）。 查本件兩造就系爭土地並未有設定地上權之約定，原告亦 未曾將系爭土地交予被告占有，顯見被告係基於無權占有 之意思而占有，而非以行使地上權意思而占有，故被告自 不得主張時效取得地上權。再者，縱認被告陳金裕、陳啟 忠、蔣江全因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依 民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求 登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登 記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土 地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效 取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登 記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效 取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所 有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為 由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，此有最高法 院89年度台上字第1370號判決、最高法院69年度第5次民 事庭會議決議可參。故被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全抗辯 已因時效取得地上權云云，所辯亦無可取。
３、又被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全復辯稱：如附圖B、C、D 之地上物均僅約10餘平方公尺因占用系爭土地而應拆除， 而原告所有之系爭土地仍未能面臨台中市沙鹿區鎮南路， 依民法第148條第1項、第796之1條及其立法意旨，原告主 張拆除難認妥適云云。查被告陳金裕、陳啟忠、蔣江全所 有坐落台中市沙鹿區鎮○路○段000○000○000號建物， 已因79年間台中市沙鹿區鎮南路拓寬道路而被徵收，上開 建物泰半已經拆除，並已收取徵收補償費等情，為被告陳 金裕、陳啟忠、蔣江全所自認在卷。參以上開建築物興建 完成均已約40年，均屬老舊建築，其建物雖經徵收拆除後 再予修補，仍參差不齊亦有礙市容。且系爭土地面積高達
423平方公尺，因被告等之占用行為，原告無法為完整、 有效之利用，若系爭土地由原告收回使用，當可就系爭土 地為完整之建築規劃、使用，原告確可獲得極大之實質利 益，是被告訴請拆屋還地，乃正當權利之行使，難認係以 損害他人為主要目的。本院衡諸當事人利益及公共利益， 亦認不應對被告免為全部或一部之移去或變更，是被告陳 金裕、陳啟忠、蔣江全上開辯解，亦無足取。
４、另被告陳春梅、翁陳阿珠辯稱：如附圖A部分房屋是被告 陳春梅之父親經陳成、陳傳喜同意所興建云云，固據其提 出陳成、陳傳喜於57年10月22日所立之同意書乙紙為證。 惟查上開同意書內容之真正已為原告所否認，而被告陳春 梅、翁陳阿珠復未能舉證以實其說，則同意書內容之真正 ，已有疑義。且縱該同意書確係陳成、陳傳喜二人所簽立 ，惟依卷附本院84年度訴字第656號分割共有物事件民事 判決可知，系爭土地為陳傳喜、陳榮喜等19人所共有，僅 有陳成、陳傳喜所為之同意，對陳榮喜等其他共有人及其 繼受人亦不生效力，且該同意書僅記載：「茲將所有沙鹿 鎮北勢坑段北勢坑小段共約建坪壹坪餘以無條件供與台端 建築使用永無異議立此同意簽名蓋印為據」等語。準此， 陳成、陳傳喜究係同意陳炳南在系爭260-35地號土地範圍 或他筆土地上建築房屋，亦有疑義，況該同意書僅同意提 供建坪壹坪餘（每坪為3.3025平方公尺）供建築使用，但 被告陳春梅等人所有門牌號碼即鎮南路172號房屋卻占用 附圖編號A部分所示39平方公尺土地，亦不相符，故被告 陳春梅、翁陳阿珠所辯，亦無可取。
５、末查，系爭土地為被告等所有門牌臺中市沙鹿區鎮○路0 段000○000○000○000○000號房屋所佔用，本院於101年 1月9日會同台中市清水地政事務所派員勘測，該所並製有 於100年1月9日鑑測日所作成之鑑定圖，惟上開鑑定圖與 該所於99年12月9日之土地複丈成果圖（見證2），就系爭 土地為被告等所有上開建物所佔用之關係位置及面積，頗 不一致，且有明顯之差異，兩造因認該所於100年1月9日 鑑測日所作成之鑑定圖之正確性，已難採信，兩造同意囑 託內政部國土測繪中心再予鑑測，並製有101年7月18日鑑 定圖附卷可按。上開101年7月18日鑑定圖係內政部國土測 繪中心，使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測導 線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線 點為基點．分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其 坐標值輸入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地 籍圖比例尺1/1200），然後依據臺中市清水地政事務所保
管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有 關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測 原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖。圖示A（著綠色部分 ）、B（著紅色部分）、C（著藍色部分）、D（著黃色部 分）、E（著粉紅色部分）所圍成範圍分別為門牌號碼172 、176、178、180、182號之地上建物使用在臺中市○○區 ○○○段○○○○段000 000地號土地上之位置，其面積 分別為39、16、18、18 、77平方公尺，圖示F1（著橘色 部分）為倉庫平房位置其面積為27平方公尺，圖示F2（著 咖啡色部分）為倒塌牆垣位置其面積為14平方公尺。足見 國土測繪中心上開鑑測結果，係使用精密電子儀器為之， 並參酌臺中市清水地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖 數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與 前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，是其鑑測結果， 自較台中市清水地政事務所於100年1月9日鑑測日所作成 之鑑定圖精確，而可憑信。被告翁陳阿珠、陳春梅僅以 先後二次鑑定圖就附圖A部分佔用面積有差異，而質疑上 開測繪中心鑑定圖之正確性，顯屬無據，併予敘明。 ６、此外，被告陳來生、吳玉惠、陳癸圜、吳介茂、吳世茂、 吳鎮村經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳