臺灣臺中地方法院民事判決 100年度勞訴字第114號
原 告 洪天送
顏金益
顏勝郎
王世景
白文強
何正雄
吳俊毅
林世忠
陳謙華
陳志豪
上十人共同
訴訟代理人 鄭志明律師
複代理 人 張昱裕律師
被 告 鑫昌企業社
法定代理人 李貴岳
訴訟代理人 洪塗生律師
複代理 人 張克安律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國101年10月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告各如附表二「金額欄」所示之金額，及均自民國一百年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告各按附表三「訴訟費用分擔欄」所示之比例負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以如附表四「假執行供擔保金額」所示之金額為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以附表五「免假執行之擔保金額欄」所示之金額各為如附表五「原告欄」所示之原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交 易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需 要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能 力，許其為確定私權之請求（最高法院50年台上字第2719號 判例意旨參照）。又商號如屬合夥組織，且已具備非法人團 體之要件者，即有當事人能力，自得以商號名義為當事人，
而以其代表人或管理人為法定代理人，此與獨資經營之商號 迥不相同（參見最高法院97年度台抗字第666號裁定，亦同 此旨）。本件鑫昌企業社係由李貴岳、簡俊介、林文盛、陳 益彰、吳清榮、陳木富（嗣已死亡）、王銘益、陳怡呈等八 人於94年12月5日成立之合夥事業，並推舉李貴岳為合夥代 表執行人等情，為兩造所共認，並有「鑫昌企業社組織架構 與章程」在卷可按，核屬有一定目的、組織及具繼續性存立 性質之非法人團體，依前開說明，本件自應以鑫昌企業社為 被告，並以其代表人即李貴岳珈為被告之法定代理人，合先 敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告洪天送、顏金益、顏勝郎 、王世景、白文強、何正雄（下合稱原告洪天送等六人）起 訴時，依序請求被告各給付新臺幣（下同）371,739元、243 ,101元、380,801元、265,826元、359,626元、341,476元及 其法定遲延利息；嗣原告洪天送等六人於訴訟中，各分別對 被告擴張請求急難救助金137,341元，原告洪天送等六人擴 張請求後之金額依序為403,150元、252,228元、389,928元 、274,953元、368,753元、350,603元，核屬擴張應受判決 事項之聲明，與上開規定無違，應予准許。再者，原告吳俊 毅、林世忠、陳謙華、陳志豪起訴時，依序別請求被告各給 付96,406元、41,805元、93,138元、93,138元及其法定遲延 利息；嗣原告吳俊毅、林世忠、陳謙華、陳志豪於訴訟中， 減縮請求之金額依序為56,050元、24,585元、54,150元、54 ,150元，核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定無違， 亦應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告洪天送自民國90年8月6日、顏金益自93年10月1日、顏 勝郎自90年8月6日、王世景自92年12月1日、白文強自91年3 月4日、何正雄自91年9月13日起先後受僱於訴外人李偉雄， 而均在李偉雄經營之榮發鐵架加工廠（下稱榮發工廠）任職 ，擔任榮發工廠承攬訴外人台灣玻璃工業股份有限公司（下 稱台玻公司）之玻璃強化加工工作，工作地點則在為台玻公 司設於臺中縣梧棲鎮（現改制為臺中市梧棲區○○○路377 號之臺中廠區內（下稱台玻公司台中廠區），論件計酬。嗣 榮發工廠因合夥股東改組，並由李貴岳、簡俊介、林文盛、 陳益彰、吳清榮、陳木富（嗣已死亡）、王銘盛、陳怡呈等 八人，於94年12月5日合夥成立鑫昌企業社（即被告），李
貴岳並擔任被告之負責人，接續承攬台玻公司之玻璃強化加 工工作，原告洪天送等六人為被告所留用，並均於94年12月 30日正式受僱於被告，接續在同一工作地點（即台玻公司台 中廠區），從事玻璃強化加工工作。另原告吳俊毅自95年9 月18日、林世忠自97年11月4日、陳謙華自95年11月1日、陳 志豪自95年11月17日，先後受僱於被告。嗣被告以歇業為由 ，而均於100年7月25日終止與原告洪天送、顏金益、顏勝郎 、王世景、白文強、何正雄、吳俊毅、林世忠、陳謙華、陳 志豪（下合稱原告洪天送等十人）間之勞動契約，原告洪天 送等十人均因該非自願離職之事由，自被告處離職。惟因榮 發工廠與被告間具有勞動基準法第20條所稱事業單位改組或 轉讓之關係，故原告洪天送等六人在榮發工廠之工作年資， 應由新雇主（即被告）繼續予以承認，並據此作為計算資遣 費之年資認定依據。退一步言，縱使榮發工廠與被告間並無 事業單位改組或轉讓之情形存在，然該二商號之雇主亦具有 實質同一性，原告洪天送等六人亦得類推適用勞動基準法第 20條之規定，以計算其等六人之工作年資。又原告洪天送等 六人之工作為論件計酬性質，故應以原告洪天送等六人之勞 工保險被保險人投保薪資（下稱勞保投保薪資）作為計算資 遣費之基礎。準此，依勞工退休條例第12條、勞動基準法第 17 條之規定，被告應各給付原告洪天送等十人下列資遣費 ：
㈠原告洪天送之資遣費為265,809元：原告洪天送之勞保投保 薪資為每月38,200元，年資共9年11月19日（即自90年8月6 日至100年7月25日），又其年資橫跨新制（即勞工退休金條 例，下均同）與舊制（即勞動基準法，下均同）之適用，故 於94年7月1日前之年資計算之資遣費為149,617元【計算式 ：38,200x(3+11/12 )=149,617（元以下四捨五入，下均同 ）】；於94年7月1日以後年資計算之資遣費為116,192元【 計算式：38,200x(6+1 /12) /2=116,192】，合計共265,809 元（計算式：149,617+ 116,192=265,809）。 ㈡原告顏金益之資遣費為114,887元：原告顏金益之勞保投保 薪資為每月30,300元，年資共6年9月24日（即自93年10月1 日至100年7月25日），又其年資橫跨新制與舊制之適用，故 於94年7月1日以前年資計算之資遣費為22,725元（計算式： 30,300x9/12=22,725）；於94年7月1日以後年資計算之資遣 費為92,162元【計算式：30,300x(6+1/12) /2=92,162】， 合計共114,887元（計算式：22,725+ 96,162=114,887）。 ㈢原告顏勝郎之資遣費為252,587元：原告顏勝郎之勞保投保 薪資為每月36,300元，年資共9年11月19日（即自90年8月6
日至100年7月25日），又其年資橫跨新制與舊制之適用，故 於94年7月1日以前年資計算之資遣費為142,175元【計算式 ：36,300x(3+11/12)=142,175】；於94年7月1日以後年資計 算之資遣費為110,412元【計算式：36,300x(6+1/12)/2=110 ,412】，合計共252,587元（計算式：142,175+110,412=252 ,587）。
㈣原告王世景之資遣費為137,612元：原告王世景之勞保投保 薪資為30,300元，年資共9年7月24日（即自92年12月1日至 100年7月25日），又其年資橫跨新制與舊制之適用，故於94 年7月1日以前年資計算之資遣費為45,450元【計算式：30, 300x(1+6/12)=45,450】；於94年7月1日以後年資計算之資 遣費為92,162元【計算式：30,300 x(6+1/12)/2=92,162 】 ，合計共137,612元（計算式：45,450+96,162=137,612）。 ㈤原告白文強之資遣費為231,412元：原告白文強之勞保投保 薪資為36,300元，年資共9年4月21日（即自91年3月4日至 100年7月25日），又其年資橫跨新制與舊制之適用，故於94 年7月1日以前年資計算之資遣費為121,000元【計算式：36, 300x(3+4/12)=121,000】；於94年7月1日以後年資計算之資 遣費為110,412元【計算式：36,300x(6+1/12)/2=110,412】 ，合計共231,412元（計算式：121,000+110,412=231,412） 。
㈥原告何正雄之資遣費為213,262元：原告何正雄之勞保投保 薪資為每月36,300元，年資共9年10月12日（即自91年9月13 日至100年7月25日），又其年資橫跨新制與舊制之適用，故 於94年7月1日以前年資計算之資遣費為102,850元【計算式 ：36,300x(2+10/12)=102,850】；於94年7月1日以後年資計 算之資遣費為110,412元【計算式：36,300x(6+1/12)/2=110 ,412】，合計共213,262元（計算式：102,850+110,412=231 ,262）。
㈦原告吳俊毅之資遣費為56,050元：原告吳俊毅之平均工資為 每月22,800元，年資共4年10月7日（自95年9月18日至100年 7月25日），因其受僱於被告係於94年7月1日以後，故係採 新制計算資遣費，是其資遣費為56,050元【計算式：22,800 x(4+11/12)/2=56,050】。 ㈧原告林世忠之資遣費為24,585元：原告林世忠之平均工資為 每月17,880元，年資共2年8月21日（自97年11月4日至100年 7 月25日），因其受僱於被告係於94年7月1日以後，故係採 新制計算資遣費，是其資遣費為24,585元【計算式：17,880 x(2+9/12)/2=24,585】。
㈨原告陳謙華之資遣費為54,150元：原告陳謙華之平均工資為
22,800元，年資共4年8月24日（自95年11月1日至100年7月2 5日），因其受僱於被告係於94年7月1日以後，故係採新制 計算資遣費，是其資遣費為54,150元【計算式：22,800x(4+ 9/12)/2=54,15】。
㈩原告陳志豪之資遣費為54,150元：原告陳志豪之平均工資為 每月22,800元，年資共4年8月8日（自95年11月17日至100年 7月25日），因其受僱於被告係於94年7月1日以後，故係採 新制計算資遣費，是其資遣費為54,150元【計算式：22,800 x(4+9/12)/2=54,15】。
二、另被告自95年1月1日起，承攬台玻公司之玻璃強化加工工作 ，為利承攬工作順利，被告與台玻公司締約前，積極慰留原 告洪天送等六人至被告處工作，被告並向原告洪天送等六人 口頭承諾稱：台玻公司要求被告提撥之各期工程款其中百分 之二之急難救助金，於終止外包契約後，將撥付予原告洪天 送等六人及被告之股東（即鑫昌企業社之合夥人）參與現場 工作者共十四人平分，並將該約定載明於「鑫昌企業社組織 架構與章程」之第8條3之3（下稱系爭條款），作為原告洪 天送等六人與被告約定工資之一部分，而前開急難救助金總 額為1,922,778元，經十四人平分後，原告洪天送等六人每 人應可分得137,341元（計算式：1,922,7 78/14=137,341) 。故包含原告洪天送等六人前揭主張之資遣費，原告洪天送 等六人得各向被告請求之金額如下：
㈠原告洪天送得請求403,150元（計算式：265,809+137,341=4 03,150）。
㈡原告顏金益得請求252,228元（計算式：114,886+137,341=2 52,228）。
㈢原告顏勝郎得請求389,928元（計算式：252,587+137,341=3 89,928）。
㈣原告王世景得請求274,953元（計算式：137,612+137,341=2 74,953）。
㈤原告白文強得請求368,753元（計算式：231,412+137,341=3 68,753)。
㈥原告何正雄得請求350,603元（計算式：213,262+137,341=3 50,603)。
三、原告洪天送等十人就本件勞資糾紛，於100年8月16日向臺中 市政府勞工局申請勞資爭議調解不成立，爰依勞工退休金條 例第12條、勞動基準法第17條及系爭條款之約定，提起本件 訴訟。並聲明：㈠被告各應給付原告洪天送403,150元、顏 金益252,228元、顏勝郎389,928元、王世景274,953元、白 文強368,753元、何正雄350,603元、吳俊毅56,050元、林世
忠24,585元、陳謙華54,150元、陳志豪54,150元，及均自起 訴狀繕本送達被告翌日（即100年11月10日）起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執 行。
貳、被告則以：
一、被告固有於100年7月25日以歇業為由，而終止與原告洪天送 等十人間之勞動契約。然其中就原告洪天送等六人部分，應 依勞動基準法第2條第4款，以事由發生之當日前六個月內所 得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為平均工資， 而非以其等六人之勞保投保薪資計算之，是原告洪天送等六 人之計算基礎有誤。另被告係李貴岳、簡俊介、林文盛、陳 益彰、吳清榮、陳木富（已死亡）、王銘益、陳怡呈等八人 於94年12月5日成立之合夥事業，而非由榮發工廠之組織型 態變更而來的，被告與榮發工廠為完全不同之事業單位，並 無任何關係，亦無類似合併、資產、設備、營業讓渡、股份 轉讓、分割之情形存在，與勞動基準法第20條之規定不符。 則被告雖於94年12月30日起僱傭原告等六人，然依前開說明 ，原告洪天送等六人在榮發工廠之工作年資，自不得併算計 入於其等在被告處工作之年資，原告洪天送等六人年資認定 亦有誤。再者，原告何正雄曾於100年3月31日自願向被告請 辭離職，受僱於訴外人呈聯金屬股份有限公司（下稱呈聯公 司），雖原告何正雄嗣於100年4月11日又回到鑫昌企業社任 職，然其年資應自100年4月11日重新起算。二、被告於95年1月1日起迄至100年7月22日止，固有承攬台玻公 司之玻璃強化加工工作，然原告洪天送等六人依系爭條款所 稱之急難救助金，實際上係被告自台玻公司承攬玻璃強化加 工工作之報酬中，所提撥之百分之2預備金，該性質屬於客 訴保證金，該用途係被告保留於台玻公司用以專為處理所承 攬工作之客訴問題（例如因產品瑕疵所為之補償、賠償等） 之用，待被告承攬期間屆滿，再由台玻公司將餘額返還被告 ，故該百分之2預備金，應係被告應領承攬之報酬之一部分 ，與原告洪天送等六人並無關聯。
三、至於原告吳俊毅、林世忠、陳謙華、陳志豪前揭主張之資遣 費，被告不爭執此部分之事實。
四、並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利益判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項及爭點所在：
一、兩造不爭執之事項：
㈠原告洪天送自90年8月6日至94年12月29日、顏金益自93年10 月1日至94年12月29日、顏勝郎自90年8月6日至94年12月29
日、王世景自92年12月1日至94年12月29日、白文強自91年3 月4日至94年12月29日、何正雄自91年9月13日至94年12月29 日，分別受僱於李偉雄，並任職於榮發工廠，原告洪天送等 六人均於94年12月29日自榮發工廠離職。 ㈡榮發工廠自91年1月1日至94年12月31日，承攬台玻公司之玻 璃強化加工工作，榮發工廠僱傭原告洪天送等六人施作該玻 璃強化加工工作，工作地點為台玻公司台中廠區。 ㈢鑫昌企業社即：被告，乃為李貴岳與訴外人簡俊介、林文盛 、陳益彰、吳清榮、陳木富（嗣已死亡）、王銘益、陳怡呈 等八人於94年12月5日成立之合夥事業。
㈣原告洪天送等六人均自94年12月30日起受僱於被告。原告吳 俊毅自95年9月18日、林世忠自97年11月4日、陳謙華自95年 11月1日、陳志豪95年11月17日起，先後受僱於被告。嗣被 告於100年7月25日，以歇業為由而終止原告洪天送等十人間 之勞動契約，原告洪天送等十人因前開非自願離職事由，均 於100年7月25日自被告處離職。
㈤被告自95年1月1日至100年7月22日，承攬台玻公司之玻璃強 化加工工作，被告僱傭原告洪天送等十人從事該玻璃強化加 工之工作，工作地點係在台玻公司台中廠區。
㈥被告承攬施作台玻公司之玻璃強化加工工作期間（即於95年 1月1日起迄100年7月22日止)，將每月請款金額中之百分之2 ，自行存入戶名為「鑫昌企業社李貴岳」之台中銀行台中分 行帳戶（帳號為000-00-0000000號），金額共為1,922,778 元（下稱系爭提撥款項）。
㈦被告就原告吳俊毅、林世忠、陳謙華、陳志豪依前揭主張， 計算而得被告應給付原告吳俊毅、林世忠、陳謙華、陳志豪 之資遣費依序各為56,050元、24,585元、54,150元、54,150 元。
二、本件之爭點：
㈠原告洪天送等六人受僱於榮發工廠之工作年資，應否併算計 入其等受僱於被告之工作年資中？
㈡原告何正雄在被告任職之工作年資，應自何時開始起算？ ㈢原告洪天送等十人得向被告請求之資遣費為何？ ㈣原告洪天送等六人分別向被告請求137,341元之急難救助金 ，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、原告洪天送等六人主張其等在榮發工廠之工作年資，應併算 計入其等受僱於被告之工作年資，為無理由，說明如次： ㈠按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外， 其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條
規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主 繼續予以承認。勞動基準法第20條固定有明文。次按為保障 勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展， 防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目 的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」 法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性 」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則 ，固有最高法院100年度1016號判決意旨可參。而原告執此 主張雇主即榮發工廠與被告間具有實質同一性，惟為被告所 否認。且查：
⒈證人李偉雄即榮發工廠之負責人於本院審理時結證：我是榮 發工廠之負責人，承攬台玻公司工作期間，李貴岳、簡俊介 暗中有在榮發工廠投資，李貴岳、簡俊介分別於90年7月及 91年1月開始投資榮發工廠，由我出錢，因李貴岳、簡俊介 對玻璃方面較熟，故負責出力；就榮發工廠之獲利，李貴岳 、簡俊介每個人可分得百分之30，剩下百分之40由我分得， 每3個月結算1次，李貴岳、簡俊介都是投資到94年12月31日 為止；李貴岳、簡俊介投資榮發工廠到後來終止時，我、李 貴岳、簡俊介就榮發工廠的財產未有為任何結算或協議，我 付完李貴岳、簡俊介之薪資及各百分之30之利潤後，李貴岳 、簡俊介就以鑫昌企業社的名義承攬台玻公司之工作；我認 識林文盛、陳益彰、吳清榮、王銘益、陳怡呈、陳木富等六 人，其等六人曾經是榮發工廠之員工，但後來都與我成為朋 友，其等六人與榮發工廠沒有關係；榮發工廠終止承攬台玻 公司外包合約後，我並沒有將榮發工廠所有資產設備讓給鑫 昌企業社等語（見本院卷186至188頁)。另證人楊意如即陳 木富之妻於本院審理時亦證稱：陳木富在榮發工廠上班時曾 告訴我說李貴岳、簡俊介、李偉雄是榮發工廠之股東等語（ 見本院卷176頁)。經核證人李偉雄、楊意如之前揭證言，就 被告與簡介俊曾投資榮發工廠部分，證述內容互核相符，證 人李偉雄之證言具可信度，應為可採。李貴岳、簡俊介二人 固曾投資榮發工廠，然由其等二人於榮發工廠結束營業時， 一方面向證人李偉雄領取渠等應受領之薪資與各百分之30之 利潤，另方面則與證人李偉雄無涉之林文盛、陳益彰、吳清 榮、陳木富、王銘益、陳怡呈等人合夥成立鑫昌企業社，且 李貴岳、簡俊介復無與證人李偉雄就榮發工廠之財產有任何 結算或為協議之行為，證人李偉雄亦無將榮發工廠所有資產 設備轉讓予鑫昌企業社等情以觀，已堪認榮發工廠與鑫昌企 業社（即被告）間，並無勞動基準法第20條規定事業改組戈 轉讓之情事。
⒉又證人李偉雄為榮發工廠之負責人，鑫昌企業社即被告則係 由李貴岳、簡俊介、林文盛、陳益彰、吳清榮、陳木富、王 銘益、陳怡呈等八人所成立之合夥事業，並推舉李貴岳為代 表人，為兩造所共認，業如前述，足見證人李偉雄並未參與 經營或投資鑫昌企業社，又李偉雄與鑫昌企業社之合夥人間 ，僅為單純朋友或曾為主雇之關係，亦經證人李偉雄證述明 確，益見無從逕認榮發工廠與鑫昌企業社之雇主，有何實質 同一性。
㈡從而，榮發工廠與被告間並無勞動基準法第20條規定之情事 ，二者並無實質同一性，實堪認定。是原告洪天送等六人 主張其等在榮發工廠之工作年資，應併算計入其等受僱於被 告之工作年資，並據此依勞動基準法第17條之規定請求被告 給付資遣費，為無理由，並無可採。
二、就原告洪天送等六人受僱於被告期間，說明如次： ㈠原告洪天送等六人均自94年12月30日起受僱於被告，已如前 述。又其中原告洪天送、顏金益、顏勝郎、王世景、白文強 等五人受僱於被告之期間均自94年12月30日起至100年7月25 日即被告以歇業為由而終止其等五人之勞動契約時，此部分 事實為兩造所不爭執，應堪信為真實。則原告洪天送、顏金 益、顏勝郎、王世景、白文強就本件請求被告給付其資遣費 之工作年資，均應自94年12月30日起至100年7月25日止（即 如附表一「受僱於被告期間欄」所示），堪以認定。 ㈡至原告何正雄雖主張其受僱於被告之期間亦自94年12月30日 起至100年7月25止。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 經查：
⒈原告何正雄固於94年12月30日起受僱於被告。然原告何正雄 曾於100年4月1日受僱於呈聯公司，呈聯公司於100年4月1日 ，為原告何正雄投保勞工保險，該勞工保險自100年4月1日 生效，嗣於100年4月12日退保生效，期間被告則自100年4月 11 日重新為原告何正雄投保勞工保險，此有原告何正雄勞 工保險被保險人投保資料表1份附卷可稽（見本院卷24、25 頁），已堪認被告抗辯原告何正雄曾於100年3月31日向被告 請辭離職，受僱於呈聯公司後，嗣於100年4月11日又重回鑫 昌公司任職乙節，並非子虛。
⒉且原告何正雄於本院審理時亦陳明其於100年3月31日因為要 換工作到呈聯公司上班，其有向被告辭職，辭職後有到呈聯 公司上班，但因作不習慣，只有工作一個禮拜後就辭職，嗣 又回到鑫昌企業社工作等語（見本院卷177頁背面），堪認 原告何正雄、被告間前於100年3月31日已合意終止勞動契約 。則原告何正雄自被告處離職後，於100年4月1日起迄同年
月10日之期間，並未繼續在同一雇主即：被告處任職，其嗣 於100年4月11日其始再受僱於被告等情，足堪認定。從而， 原告何正雄受僱於被告之工作年資，應自其於100年4月11日 再受僱於被告起算，又原告何正雄在榮發工廠工作之年資， 不得併算計入其受僱被告之工作年資，業如前述。是原告何 正雄就本件請求被告給付其資遣費之工作年資，應自100年4 月11日起至同年7月25日，實堪認定。原告何正雄前揭主張 其受僱於被告之工作年資，應自91年9月13日起算，洵屬無 據，並無可採。
三、原告洪天送等十人主張被告應各給付其等如附表一「應給付 資遣費總額欄」所示之資遣費，為有理由。原告洪天送等六 人逾此範圍之主張，為屬無據，說明如次：
㈠按雇主歇業者，得預告勞工終止勞動契約，為勞動基準法第 11條第1項第1款所明定。又依勞工退休金條例第12條規定， 勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資 ，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之 平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均 工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計 算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。另所謂平均 工資，依勞動基準法第2條第4款規定，係指「計算事由發生 之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之 金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工 作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件 計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資 總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60 計。」查被告係於100年7月25日以勞動基準法第11條第1款 之事由（即歇業）終止兩造間勞動契約關係，為兩造所共認 ，有如前述，則原告洪天送等十人依勞工退休金條例第12條 之規定請求被告給付其等十人資遣費，自屬有據，合先敘明 。
㈡原告洪天送等六人雖主張為論件計酬，故應以勞保投保薪資 作為平均工資之認定等語。然查，原告洪天送等六人就其等 之工作性質為論件計酬乙節，並未舉證以實其說，自難憑採 。且原告洪天送等六人就為何得以其等所提出、僅記載固定 薪資數額之勞保投保薪資表（見本院卷11至25頁），作為計 算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總 日數所得之金額即「平均工資」之計算基礎，亦未舉證以實 其說，此部分主張，尚無可採。而查，原告洪天送等六人，
於被告終止勞動契約時（即100年7月25日）前6個月之各月 工資，業據被告於100年12月21日提出之「2011年鑫昌1-6 月薪工資表」之1月、2月、3月、4月、5月、6月欄位所示（ 見本院卷78、79頁），原告洪天送等六人亦不爭執前開「20 11年鑫昌1-6月薪工資表」之真正，堪認屬實，則經加總所 得工資總額並除以該期間之總日數（詳如附表一「計算平均 工資期間及月平均工資計算式欄」所示），原告洪天送等六 人之平均工資即各如附表一「平均工資欄」所示之金額。又 原告洪天送等六人，在榮發工廠工作之年資，不併入計算至 受僱於被告之工作年資乙節，有如前述。從而，原告洪天送 等六人既均於94年12月30日始受僱於被告，又勞工退休金條 例係於94年7月1日施行，故原告洪天送等六人就此部分依勞 工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付其等資遣 費，為有理由。再佐以原告洪天送等六人受僱於被告期間（ 即如附表一「受僱於被告期間欄」所示），是原告洪天送等 六人人得請求被告請求給付之資遣費，各如附表一「應給付 資遣費總額欄」所示之金額，堪以認定。
㈢另原告吳俊毅、林世忠、陳謙華、陳志豪依附表一「平均工 資欄」、「受僱於被告期間欄」所示之金額、期間，計算而 得如附表一「應給付資遣費總額欄」所示之資遣費乙節，為 兩造所不爭執，亦如前述。則原告吳俊毅、林世忠、陳謙華 、陳志豪得請求被告給付之資遣費，各如附表一「應給付資 遣費總額欄」所示之金額，亦堪認定。
四、又原告洪天送等六人主張被告應給付其等六人均各為137,34 1元之急難救助金，為屬無據，說明如次：
㈠原告洪天送等六人主張依系爭條款規定，系爭提撥款項性質 為急難救助金，被告曾口頭承諾，於終止台玻公司承攬契約 後，將系爭提撥款項納為工資之一部分，予原告洪天送等6 人及股東參與現場工作者共14人平分等語。然依系爭條款約 定內容：「股東參與現場工作者可享有員工分紅與公司分紅 ，負責人無員工分紅」，並有「鑫昌企業社組織架構與章程 」1件附卷可按（見本院卷27頁），細譯前開條文，享有分 紅之主體限鑫昌企業社之參與現場工作之股東，而非鑫昌企 業社之員工，是系爭提撥款項，縱為原告洪天送等六人所稱 之急難救助金，惟原告洪天送等六人，並非鑫昌企業社之合 夥人，已難認原告洪天送等六人有系爭條款約定之適用。況 依系爭條款亦未載有任何與急難救助金相關之內容，益見原 告洪天送等六人此部分主張之真實性，至有可疑，難予輕採 。
㈡至證人楊意如於本院審理時固證稱：陳木富生前曾向我提及
可以員工身分向鑫昌企業社請求百分之2的事情，並向我提 及這約200萬元之數額，是屬於鑫昌企業社所約定的工資之 一部份，我有看過陳木富與洪天送、顏金益、顏勝郎、王世 景、白文強、何正雄、林文盛、陳益彰、吳清榮、王銘益、 陳怡呈等人，在聚餐時或台玻公司台中廠區討論過百分之2 的事情；就討論之內容如何，我只知道金額百分之2的事情 ，陳木富只是說這樣而已等語（見本院卷174至176頁)。則 證人楊意如縱使曾聽聞配偶陳木富向其提及系爭提撥款項之 事宜，並曾在場見聞原告洪天送等六人與鑫昌企業社合夥人 （即林文盛、陳益彰、吳清榮、王銘益、陳怡呈）討論之情 形，然證人楊意如並未親聞或自陳木富轉述告知，該等被告 之合夥人確有口頭承諾並同意將系爭提撥款項，作為原告洪 天送等六人約定工資之一部分，已難遽為原告洪天送等六人 有利之認定。退步言，縱使陳木富生前向證人楊意如曾提及 其以員工身分得向被告請求系爭提撥款項作為約定工資之一 部分，亦不能遽認非屬被告合夥人之原告洪天送等六人，亦 有比照辦理之情事。是原告洪天送等六人就此部分之主張， 難認屬實，委無可採。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第 203條亦定有明文。本件原告洪天送等十人各請求被告給付 前揭資遣費，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達 訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求被告給 付自民事起訴狀繕本送達被告（係於100年10月31日寄存送 達，於100年11月10日生送達效力，見本院卷附59頁之送達 回證）翌日即：100年11月11日起至清償日止，按年息百分 之五計算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告洪天送等10人依勞工退休金條例第12條第1 項規定，分別請求被告給付如附表二「合計金額」欄位所示 之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日：即100年11月10日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許。至原告逾此範圍之請求，為屬無據，應予駁回。伍、按所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應依
職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款固定有明 文。惟在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，均應 合併計算其金額或價額，以定其是否得依職權宣告假執行（ 94 年11月25日臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民 事類提案第37號研討意見及審查意見參照）。本件被告應給 付原告等人之金額已逾500,000元，復無其他應依職權宣告 假執行情形，自無從逕依職權宣告假執行，附此敘明。又兩 造分別陳明，願供擔保請准為假執行及免為假執行之宣告， 經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，無庸逐一審酌論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者
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