臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第748號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張家銘
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第25767號），本院判決如下：
主 文
張家銘犯如附表一編號1至21所示之各罪，各處附表一編號1至21所示之刑（含主刑及從刑）。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表二編號1所示第二級毒品（不及於外包裝），沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至5所示第三級毒品（不及於外包裝）、包覆如附表二編號1、3至5所示毒品之外包裝袋貳拾捌只及玻璃罐壹只、如附表三編號1、2所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑拾伍年，扣案如附表二編號1所示第二級毒品（不及於外包裝），沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至5所示之第三級毒品（不及於外包裝）、包覆如附表二編號1、3至5所示毒品之外包裝袋貳拾捌只及玻璃罐壹只、如附表三編號1、2、5、7所示之物，均沒收之；扣案販賣毒品所得新臺幣叁萬零柒佰元，沒收之。
事 實
一、張家銘前於民國97年間，因詐欺案件，經本院以97年度易字 第1222號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6 月 ，嗣張家銘提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上 易字第1050號判決上訴駁回確定，並於97 年7月30日易科罰 金執行完畢。仍不知悔改，明知亞甲基雙氧甲基安非他命（ MDMA，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所規範之第二級毒品，及愷他命（Ketamine）、 4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺（4-Bromo-2,5-dimethoxyph enethyla mine、2C-B）及硝甲西泮（Nimetazepam）、3,4- 亞甲基雙 氧甲基卡西酮（3,4-Methyle nedioxymeth cathinone、Met hylone、bk-MDMA）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣。㈠竟基於販賣 第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命以營利之犯意，持用 門號0000000000號及0000000000號行動電話為聯絡工具，先 與購毒者聯繫毒品交易數量、金額與交易地點後，再依約於 附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品搖頭丸、第三級 毒品愷他命予附表一所示之購毒者陳君綾、吳秉勳、莊富傑 、張大維、林連福、蔡潔茹等人，販毒所得合計新臺幣（下 同）30,700元。㈡復基於販賣第二級毒品搖頭丸以營利之犯 意，於100年11月26日22 時許，在臺中市○○區○○路與健
行路口，向綽號「成龍」之成年男子販入如附表二編號1、3 至5 所示之搖頭丸16顆、愷他命16包、含3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮之霹靂跳跳糖9包、含4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基 胺及硝甲西泮之黃色液體1罐等而等待出售。嗣於100年11月 27日凌晨0時55分許，張家銘駕駛車牌號碼DC-2891號自用小 客車，停放在臺中市○區○○路1之7號前，等待蔡潔茹前來 討論買賣細節時，為巡邏警員毛俊杰、張耿僑、陳有勝認屬 可疑，向前盤查，並於上開自小客車扣得如附表二編號1至5 所示之第二級、第三級毒品，及如附表三編號1至10 所示之 物，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人張大維、林連福、莊富傑、吳秉勳於警詢時陳述之證據 能力：
查證人張大維、林連福、莊富傑、吳秉勳於警詢時所為之陳 述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被 告張家銘及其選任辯護人就上開證據之證據能力提出爭執（ 本院卷第34頁背面），復查無得例外取得證據能力之法律依 據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料。二、證人張大維、林連福、莊富傑、吳秉勳、陳君綾、蔡潔茹、 賴振生於偵查中陳述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1 第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又 刑事訴訟法並無檢察官偵查中訊問證人時，應予被告詰問機 會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問 ，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨 參照）。查本件證人張大維、林連福、莊富傑、吳秉勳、陳 君綾、蔡潔茹、賴振生於偵查中在檢察官前所為之陳述，已 依法具結，且未見受有任何不當外力干擾或為檢察官不法取 供之情事，被告張家銘及其選任辯護人於本院審理中亦未主 張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，並同
意均有證據能力（本院卷第34頁反面），揆諸前揭規定與說 明，均具有證據能力。
三、證人莊喬喬於偵查中陳述之證據能力：
另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第185條之3定有明文。至同 法第159條之1第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該 被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬 傳聞證據，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之 情況者外，得為證據。從而被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院 100 年度台上字第1900號判決意旨參照）。查證人莊喬喬於偵查 中以證人身分經檢察官傳喚到庭所為之證述（偵卷第75頁） ，未經具結，依前揭說明，證人莊喬喬於檢察官偵查中之陳 述，即不得作為證據。
四、證人陳君綾、蔡潔茹、阮順源於警詢時陳述之證據能力： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。證人陳君綾、蔡潔茹、阮順源於警詢時所 為之陳述，對被告而言，性質上雖均屬傳聞證據，惟經被告 及選任辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證 據（本院卷第34頁背面），且經本院審理時予以提示並告以 要旨，經公訴人、被告及選任辯護人表示意見，均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應 無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自有證據能力。
五、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1 項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年
度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需 求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵 查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依 據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之 專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外， 當具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局 100 年12月29日刑鑑字第1000158417號鑑定書、行政院衛生署草 屯療養院100 年12月12日草療鑑字第1001200087號鑑定書， 合於刑事訴訟法第206 條第1項、第208條所規定之形式要件 。況公訴人、被告及其選任辯護人於本院行準備程序及審判 期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開毒品 鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成 ，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑 定書均具有證據能力。
六、另按行動電話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話 號碼、發（受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒 及發（受）話耗費時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話 費或證明電話發（受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受 ）話時，電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將 磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，並非 供述證據，而無傳聞法則之適用。卷附被告所持用門號0000 000000號、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話雙向通聯紀錄，均係機械性列印之通聯紀錄 ，揆諸前揭說明，並非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦 核無違法取得之情形，自具有證據能力。
七、又關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不 能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153 號判決意旨可資參照)。扣案如附表二編號 1至5所示之第二 級、第三級毒品，及如附表三編號 1至10所示之物，非屬供 述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物係被告經警依法 盤查後，查獲其涉違反毒品危害防制條例罪嫌，經依刑事訴 訟法第88條之規定，以現行犯而逕行逮捕時，依刑事訴訟法 第130 條之規定執行附帶搜索及徵得被告同意搜索所扣得（ 見警卷第14頁、偵卷第12頁、本院卷第13頁），此有臺中市 政府警察局執行拘提逮捕告知本人通知書 1份、臺中市政府 警察局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份（警卷第16頁
至31頁）在卷可稽，檢察官、被告及選任辯護人對於該等扣 案物品之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取 得，足見上開扣押物係由警員依法定程式合法扣得，且查無 其他不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依 法自得作為證據，而有證據能力。又卷附臺中市政府警察局 扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第16至24頁、偵卷第26 至29頁），係警方依法實施扣押時，依刑事訴訟法第42條第 1、2項規定製作之文書，本身即有證據能力，其性質並非供 述證據，自無傳聞法則之適用。
八、本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調 查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告對於如附表一編號 2、4、5、6、8、10至12、16、 21所示之販賣第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命部分， 均坦承不諱，核與證人阮順源於警詢時（偵卷第238至241頁 ）；證人陳君綾、蔡潔茹於警詢及偵查中（偵卷第54至62頁 、第69、70頁、第227至232頁、第242至243頁），及證人張 大維、林連福於偵查中及本院審理時之證述情節相符，並有 臺中市政府警察局搜索扣押筆錄2 份（警卷第16至18頁、第 26至28頁）、臺中市政府警察局扣押物品目錄表2 份（警卷 第19至24頁、第29頁）、臺中市政府警察局刑警大隊指認犯 罪嫌疑人紀錄表〈指認人：張大維、林連福、蔡潔茹〉（偵 卷第158至160頁、第208至210頁、第233至235頁）、行動電 話個人基本資料查詢〈陳君綾、0000000000〉〈張大維、00 00000000〉〈阮順源、0000000000〉（偵卷第68頁、第 165 頁、偵卷第237頁）、通聯調閱查詢單〈林連福、000000000 0〉（偵卷第213頁）、行動電話門號0000000000雙向通聯紀 錄（偵卷第66頁、第161至163頁、第211至212頁）、行動電 話門號0000000000 雙向通聯紀錄（偵卷第67頁、第164頁、 第236 頁）、現場蒐證照片64張（警卷第35至50頁）、查獲 地點現場圖1張（警卷第51頁）、送驗毒品照片6張（偵卷第 281至282頁、第289頁、第293頁），並有如附表二編號1、3 至5所示第二級、第三級毒品及附表三編號 1、2、4、5 、7 所示之物扣案為證。又前揭扣案如附表二編號 1、3至5所示 第二級、第三級毒品，經以氣相層析質譜法鑑定後，如附表 二編號1 所示第二級毒品搖頭丸16顆，鑑定結果為：「檢出 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）」；如附表二編號 3 、4、5所示第三級毒品，各經送鑑定結果為：「檢出三級毒
品愷他命」、「檢出 3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、「檢 出微量三級毒品 4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮 」，而確實均含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MD MA），及第三級毒品愷他命、 4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基 胺及硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之成分（毛重、 驗前淨重及驗餘淨重詳如附表二所示），亦有內政部警政署 刑事警察局100年12月29日刑鑑字第1000158417 號鑑定書（ 偵卷第245頁）、行政院衛生署草屯療養100年12月16日草療 鑑字第1001200087號鑑定書（偵卷第246至248頁）在卷可憑 ，足見被告上開自白，與客觀事實相符。
二、被告雖否認有如附表一編號1、3、7、9、13至15、17至20所 示販賣第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命及如犯罪事實 一之㈡所示販入第二級、第三級毒品之犯行，並辯稱：伊於 100 年11月間，受雇於綽號「成龍」而真實姓名為「紀森凱 」之成年男子，負責於每日22時起至隔日10時止之時段為「 成龍」販賣毒品，因而收受「成龍」所交付之門號00000000 00號、0000000000號行動電話及預供販賣之毒品，販毒所得 由伊與「成龍」以四六分帳，至隔日交班時，伊再將上開行 動電話、毒品及販毒所得金錢，一併交予綽號「老爺」之人 繼續販賣毒品；伊並未向「成龍」販入毒品，扣案如附表二 編號1至5所示毒品，係負責於其他時段販賣毒品之人，於10 0年11月26日交班時所交付予伊，如附表一編號 1、3、7、9 、13至15、17至20所示之販賣時間，亦非其所負責之交易時 段，且其經手之第三級毒品愷他命交易價格，一律為 1,500 元，伊不曾以1,300元之價格販賣愷他命云云。惟查： ㈠證人張大維、林連福、莊富傑、吳秉勳於如附表一編號1、3 、7、9、13至15、17至20所示之時間、地點，撥打被告所持 用門號0000000000號及0000000000號行動電話聯繫毒品交易 事宜，向被告購買如上開附表一所示之第二級、第三級毒品 ，並當場相互交付毒品及購毒金錢等情，業據證人張大維、 林連福、莊富傑、吳秉勳於偵查時及本院審理時結證屬實， 核與上開證人與被告間於附表一編號1、3、7、9、13至15、 17 至20所示時間之雙向通聯紀錄內容相符（見偵卷第161至 163頁、第211至212頁、第164頁、第98至99頁、第135至136 頁），並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話 個人基本資料查詢〈吳秉勳、0000000000〉〈張大維、0000 000000〉（第100頁、第165頁）、通聯調閱查詢單〈莊喬喬 、0000000000〉〈林連福、0000000000〉（偵卷第137、213 頁）、行動電話門號0000000000、0000000000號雙向通聯紀 錄、臺中市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、鑑
定報告、現場蒐證照片、查獲地點現場圖、送驗毒品照片等 件在卷可憑，及如附表二編號 1、3至5所示第二級、第三級 毒品及附表三編號 1、2、4、5、7所示之物扣案為證，可見 上開證人之證述與事實相符，應可採信。
㈡又被告於為警查獲當日即100年11月27日7時58分第二次警詢 中，業已明確陳稱：伊於100年6月間開始販賣愷他命，販賣 地點均在臺中市區，販賣對象為友人間相互介紹，新客人須 由熟客帶來見過一次面後，伊始會將對方之電話號碼及暱稱 存入行動電話，以供未來聯絡之用，伊與購毒者會以電話聯 絡後約定地點面交毒品，愷他命售價為每包（約3.6公克）1 ,300至1,500元；伊於100年11月26日22時許，在臺中市○○ 區○○路與健行路口，向「成龍」購買如附表二編號1、3至 5所示毒品，愷他命部分每100公克之價格為30,000元，搖頭 丸部分尚未付款等語（見警卷第7頁背面、第8頁背面），關 於其販賣毒品之客戶來源、交易地點、交易方式及交易價格 範圍為1,300至1,500元等，並其向上手購買毒品轉售之時間 、地點及販入價格等，均已供述綦詳，亦全未提及有何為他 人販賣毒品之情，其遽於100年11月27日14時4分許第三次警 詢中及偵查中改稱：伊係於100 年11月20日22時左右，在臺 中市○○路與漢口路口，收受「成龍」所交付之門號000000 0000號、0000000000號行動電話2 支及毒品等物，負責於每 日22時起至隔日10時止之時段，為「成龍」處理購毒者之來 電及毒品交易事宜，販毒所得由伊與「成龍」以四六分帳， 至隔日交班時，再將上開行動電話、毒品及販毒所得金錢， 一併交予綽號「老爺」之人繼續販賣毒品云云（見警卷第12 頁、偵卷第12頁背面），及於本院訊問時，供稱係於100 年 11月初，與「成龍」相約於臺中市區交易毒品後大約4、5天 ，答應「成龍」之提議為其販賣毒品云云（本院卷第11頁背 面），是否屬實，即有可疑。被告雖辯稱其前揭警詢中所述 於100 年11月26日22時許向「成龍」購買愷他命，係指其先 前曾另次向「成龍」購買毒品云云（偵卷第12頁背面）。然 被告該次警詢筆錄之製作時間為100年11月27日凌晨7時58分 許至10時50分許，距被告所述於100 年11月26日22時許向「 成龍」購買毒品等情，尚且不滿半天之時間，應無與一般購 買毒品者，因歷次購毒次數過多，歷時數月甚至數年，各次 購買時間、地點容易發生記憶混淆之情形。再被告於偵查中 辯稱其為「成龍」販賣毒品，並於100 年11月20日左右同時 取得上開行動電話門號云云，顯與被告自承其於如附表一編 號2 所示之100年11月1日21時許，即以上開0000000000號行 動電話門號與證人林連福聯絡毒品交易事宜等情不符；且依
證人張大維、林連福於偵查中均證稱：被告曾發送簡訊予證 人林連福通知購毒聯繫電話變更為門號0000000000號，及撥 打電話通知證人張大維聯繫電話由門號0000000000號變更為 0000000000號，電話中聲音與原先相同（偵卷第216 頁背面 、第172頁、本院卷第160頁背面、第162 頁）等語，及上開 0000000000號、0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄所 示，被告既有主動通知購毒者更換聯絡電話之行為，並於10 0年11月22日前（如附表一編號1至12），均係使用00000000 00號行動電話門號與證人張大維、林連福、陳君綾聯絡購毒 事宜，自100 年11月22日後（如附表一編號13至21），與證 人張大維、莊富傑、吳秉勳及蔡潔茹均改以0000000000號為 聯絡電話等情，可知被告應係於先後不同時間持有上開0000 000000號、0000000000號行動電話門號；況被告若係單純為 「成龍」接聽電話並為其販賣毒品，衡情亦無主動聯絡客戶 變更聯絡方式，以避免客源流失之必要。
㈢參以證人張大維於本院審理中具結證稱：伊購買毒品之對象 即為在庭被告，撥打0000000000、0000000000號行動電話門 號時，接聽電話之人未曾表示其現在無法過去交易毒品，伊 每次交易毒品時，均會乘坐上被告所駕駛之自小客車副駕駛 座，伊可以清楚看到駕駛人之外型、長相，實際交易對象均 為同一人等語（見本院卷第156頁至158頁）；及證人林連福 於本院證稱：伊購買毒品之對象即為在庭被告，撥打000000 0000號行動電話門號時，接聽電話之人未曾表示現在不是上 班時間而拒絕交易，每次交易時，被告均駕駛同一輛銀色TO YOTA廠牌自小客車，伊會乘坐上該自小客車右後座位置，被 告會轉頭過來，伊可以看見被告之長相，交易對象均為同一 人，未有被告以外之人前來交付毒品等語（本院卷第 161頁 背面至第163 頁）。又依證人張大維、林連福前開所證，證 人張大維於如附表一編號1、3、5、9、10、13、19所示歷次 向被告購買毒品之地點均為臺中市○○區○○路與崇德路口 ，證人林連福於如附表一編號 7所示之交易地點，亦與被告 坦承犯行之附表一編號 6、12之地點相同，均為臺中市○○ 區○○路與大雅路口之檳榔攤，交易模式亦為相同，足認上 開0000000000號、0000000000號行動電話門號之持用人，自 始至終僅有被告1 人，別無他人使用上開行動電話門號並出 面交付毒品，被告事後更易前詞，辯稱受雇他人輪班販賣毒 品及其販賣金額均為1,500 元云云，其所為之上開辯解，應 係卸責之言，並無可採。被告確實於100 年11月26日22時許 ，向綽號「成龍」之成年男子，在前揭地點，販入如附表二 編號 1、3至5所示之第二級、第三級毒品，及有如附表一編
號1、3、7、9、13至15、17至20所示之販賣第二級、第三級 毒品犯行無訛。
㈣證人林連福雖於本院審理中證稱被告係駕駛銀白色TOYOTA廠 牌自小客車等語（本院卷第162頁背面、第163頁背面），而 與被告於查獲當時所駕駛者係黑色NISSAN廠牌自小客車等情 ，有所不同；另證人莊富傑、吳秉勳於警詢及本院審理中， 均未能指認其購買毒品之交易對象是否均為被告本人，及被 告於交易當時所駕駛之車輛為何，證人莊富傑並證稱每次交 易毒品之人好像均不相同等語（偵卷第 132頁、第95頁、本 院卷第166頁、第167頁背面）。惟查，證人林連福最後一次 與被告交易毒品之時間為如附表一編號12所示之100年 11月 18日22時20分許，距離被告為警查獲之日即 100年11月27日 ，其間已相隔9 日之久，而依被告經常在相近時間、地點交 付毒品之交易模式而觀，未能排除被告為避免警方追蹤查緝 ，而於其間更換其所駕駛車輛之可能；再證人莊富傑與被告 交易之時，均係被告搖下部分車窗後，在車外與被告進行交 易，而證人吳秉勳與被告僅有1 次交易，且該次交易證人吳 秉勳雖有乘坐被告所駕駛之自小客車右後座，但交易時間短 暫，被告復未轉頭面向證人吳秉勳，而未看見被告正面等情 ，亦據證人莊富傑、吳秉勳證述在卷（本院卷第166 頁正面 及背面、第167頁、第168頁），此與證人張大維、林連福與 被告間有多次毒品交易，且均有乘坐上被告所駕駛車輛而曾 於較近距離接觸被告之情節不同，故凡此均難據以為有利被 告之認定。
㈤另辯護人為被告辯以：起訴書附表編號3、9、19所示之交易 時間各為14時3 分許、13時59分許、13時27分許，與證人張 大維於本院審理時證稱其於100 年10、11月間，在臺中市豐 原區從事販售便當之工作，工作時間為11時至14時，工作時 間不能外出等語（本院卷第159 頁），顯有齟齬。惟查證人 張大維與被告實際見面交易毒品之時間，係於100年11月3日 14時3分（附表一編號 3）通話後約10多分鐘；100年11月25 日13時27分（附表一編號19）通話後大約20多分鐘，且其於 上班時間可以使用行動電話等情，業據證人張大維於偵查及 本院審理時結證屬實（偵卷第171頁背面、第172頁、本院卷 第159頁背面），與證人張大維前開證詞，核無明顯不符， 是辯護人指其所述不實，尚屬無據。
㈥再辯護人辯以：被告自己私人所持用之0000000000、000000 0000、0000000000號行動電話門號，於100 年10月30日起至 同年11月27日止之雙向通聯紀錄，就如附表一編號 1、3、7 、9、13至15、17至20等11次犯行部分，經與上開000000000
0 號、0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄逐一比對其 基地臺位置，其中有相近時間之通聯紀錄可資比對者，其基 地臺位置均非相同；又將0000000000號行動電話門號，於上 午10時起至隔日22時止之雙向通聯紀錄，與上開0000000000 號、00000000號行動電話門號之通聯紀錄加以比對，足證上 開0000000000、0000000000號行動電話門號於上午10時起至 晚間22時止之期間，確非為被告所持用云云。惟查上開0000 000000、0000000000、0000000000號行動電話門號，於如附 表一編號1、3、7、9、13至15、17至20所示之時間，是否確 為被告本人所持用，未據被告提出其他證據資料為佐，是依 上開門號於如附表一編號1、3、7、9、13至15、17至20所示 之時間之基地臺位置，縱與0000000000、0000000000號行動 電話門號之基地臺有所不同，尚不足據以推論0000000000、 0000000000號行動電話門號於當時之持用人並非被告本人。 況依辯護人所列舉於100 年10月30日19時33分45秒時（附表 一編號1 ），0000000000號門號之基地臺位置為臺中市○○ 區○○路42巷133號（偵卷第161頁），及同日19時57分40秒 時，0000000000號門號之基地臺位置為臺中市○○區○○路 2段252號（本院卷第98頁）；100年11月25日13時27分47 秒 時（附表一編號19），0000000000號門號之基地臺位置為臺 中市○○區○段408號（偵卷第164 頁），及同日13時46分34 秒時，0000000000號門號之基地臺位置為臺中市○區○○○ 路380 號（本院卷第74頁），其間均各有約24分鐘、19分鐘 之時間差距，參以被告係以自小客車為交通工具，即使上開 行動電話門號之持用人於當時均為被告本人，被告事實上仍 不無可能於該時間差距內，為上述地點之移動距離。又依上 開0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話門號通聯紀錄所示，100年11月3日14時 3分24秒時（附表一編號3），0000000000號門號之基地臺位 置為臺中市○○區○○路226之4號5樓（偵卷第161頁），而 同日14時2 分58秒時，0000000000號門號之基地臺位置位於 彰化縣芳苑鄉芳苑工業區，兩地之間固有相當距離之遙，然 對照0000000000號門號雙向通聯紀錄所示，同日14時12分43 秒時，0000000000號門號之基地臺位置為臺中市○○區○○ 路2段252號（見本院卷第100頁），與前述14時2分58秒時之 基地臺位置兩相比對，相隔僅有10分鐘之時間，其基地臺位 置竟有2 縣市之遙，不無有誤，自不足執為有利被告之認定 。再於100年11月23日21時50分許至22時3分許（附表一編號 17），其中0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號門號之基地臺位置，各為臺中市北屯區○○○路39巷
6 號、臺中市○區○○路624號、臺中市○區○○○街1號、 臺中市○區○○○街1 號，而均位於臺中市北屯區與北區一 帶（偵卷第135 頁、本院卷第108頁、第90頁背面、第72頁） ；於100 年11月25日19時51分許至19時43分許（附表一編號 21），該0000000000與0000000000之基地臺位置，各為臺中 市○○區○○路1段156之6號、臺中市○○區○○路2段10巷 72弄99號，亦均位於臺中市北屯區一帶（本院卷第74頁、偵 卷第135 頁），是依上開行動電話門號通聯紀錄之比對結果 ，亦不能認定該0000000000、0000000000號門號之行動電話 ，於每日早上10時至隔日22時，非為被告所持用。辯護人上 開所辯，洵非可採。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要 件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其 犯罪即為完成。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終 無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字 第1651號判決意旨、99年度台上字第1397號判決意旨參照） 。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判 處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為 ，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減 份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販 賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售 價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻
販賣犯行之追訴。從而，本案被告張家銘就如附表一編號 1 至21犯行部分，既均有交付毒品並收取金錢之行為，自可認 其各該次販賣第二級、第三級毒品時，確有從中賺取買賣價 差，而有牟利之意圖甚明；又就犯罪事實一之㈡部分，被告 雖未坦承其販入扣案如附表二編號 1、3至5所示第二級、第 三級毒品，將如何分批出售予他人，以賺取利潤，惟被告既 已投入金錢購買上開毒品，當無可能甘冒重罰而不求利得之 理，是就該部分犯行雖無法查悉被告將來如何銷售扣案毒品 之整體犯罪計畫，仍不能因此即認被告無營利之意思，而認 被告並無販賣毒品之犯行。
三、綜上所述，被告張家銘販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品 愷他命之各次犯行，事證均臻明確，應依法論科。參、論罪科刑之理由：
一、核被告張家銘就如附表一編號11、15所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號 1至10、12至14、16至21所為，均係犯同條第3項之販賣第三 級毒品罪；另就犯罪事實一之㈡所為，係犯同法第4條第2項 販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級、第三級 毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪 。被告於如附表一編號11、15所載時、地及犯罪事實欄一之 ㈡所載時、地，同時販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷 他命，及販入如附表二編號 1、3至5所示第二級、第三級毒 品，分別係一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級 毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重 論以販賣第二級毒品罪。其所犯22次販賣第二級、第三級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告有犯罪事實欄一所載前案執行情形，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後， 5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。而除被告所犯 法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不 得加重其刑外，就各該罪中法定刑為有期徒刑及併科罰金刑 部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判 中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中 之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以 及偵查中檢察官向法院聲請羈押時於法官訊問時所為之自白 。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態
樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻 卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。查被告於 100 年11月27日7時58分第2次警詢中，已自白其所為販賣及販入 第二級、第三級毒品之犯行（見警卷第7頁背面至第9頁）， 嗣於100年11月27日14時4分許第3 次警詢、偵查中及法官訊 問時，雖否認其所為部分犯行，惟就其於審判中仍自白之如 附表一編號2、4至6、8、10、12、16、21所為販賣第三級毒 品犯行，及如附表一編號11所示販賣第二級毒品犯行，依上 開說明，符合上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 應依法減輕其刑，是就其上開販賣第二級、第三級毒品罪法 定刑為有期徒刑及罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為 無期徒刑部分則僅予減輕其刑。
四、至被告於警詢及偵查中時雖有供述其毒品來源為綽號「成龍 」之人云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品 來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調 查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字5843 號、99年度台上字第5957號判決參照）。本案被告於偵查中 固供述其上手「成龍」之真實姓名為「紀森凱」，78年10月 4 日生，聯絡方式為行動電話門號0000000000號，然迄於本