臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2134號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 羅永政
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第160
63號），本院判決如下：
主 文
羅永政犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。 犯罪事實
一、羅永政前①於民國95年間因犯竊盜罪，經本院判處拘役59 日確定。②於96年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑5月 確定，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑2月又15日，於96年8月 15日執行完畢。③於96年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒 刑7月確定，於97年11月27日執行完畢。④98年間因犯竊盜 罪，經本院判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確 定。嗣與另案所犯公共危險案件所處有期徒刑3月，經本院 裁定應執行有期徒刑10月確定，於99年8月6日執行完畢。⑤ 100年間因犯公共危險案件經本院判處拘役55日，於101年1 月19日執行完畢。詎猶不知悛悔警惕，緣其於101年7月21日 下午5時45分許，在臺中市○區○○○街與自由三街交岔路 口之「干城公園」內之涼亭處，見張義助至該涼亭(當時適 另有一行動不便之案外人林逢台在場)，認有機可趁，竟意 圖為自己不法之所有，基於普通傷害、攜帶兇器強盜之犯意 ，先以路邊拾獲之木質球棒猛力毆打張義助之左手臂，張義 助因突遭攻擊，即拉腳踏車欲逃離該處，羅永政乃持上開球 棒繼續追打張義助之背部，致張義助受有肘挫傷及背挫傷等 傷害，羅永政且旋將張義助強行推至旁邊之公園女廁內，並 喝令張義助將錢拿出來，張義助因遭羅永政以球棒毆傷並強 行推至女廁內，而達不能抗拒之程度，乃依言將其皮包內之 現金新臺幣(下同)2100元、其口袋內之零錢80元及手機1支 均交予羅永政，羅永政當場將手機內SIM卡抽出交還張義助 ，且命張義助脫下衣物後，旋以水浸濕張義助衣物以防張義 助逃離，其間因張義助央求羅永政至少留100元予張義助， 羅永政始將100元還予張義助。旋因羅永政聽聞廁所外有警 車到達聲響，乃要求張義助穿上褲子從警車出現之反方向先 行離開現場。張義助離開現場後，隨即報警處理，經警在現 場扣得僅存握把之球棒1支並循張義助提供線索，於同日在 上開公園旁跳蚤市場內發現羅永政，並自羅永政身上扣得2, 180元（已發還張義助），而查獲上情。
二、案經張義助訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有 明文。查，證人林逢台籍設臺中市北區戶政事務所，於偵查 中陳明居住於跳蚤市場並留下電話號碼表明欲與其聯絡請打 手機等節，有偵查筆錄在卷可按(見偵卷第25頁背面)，而經 本院依該電話號碼聯絡結果，林逢台已將該門號之手機借予 他人使用，該人表示據聞林逢台均睡在公園等節，亦有本院 公務電話紀錄1份在卷可憑(見本院卷第45頁)，另辯護人於 審理中亦陳明無法提供證人林逢台之聯絡地址及電話等語( 見本院卷第62頁)，是依上開說明，證人林逢台於審判中既 所在不明而無法傳喚，且其於司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，即得為證據。
(二)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具 有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察 比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述 者而言（最高法院95年度臺上字第3747 號判決參照）。又 所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不 符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述 或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰 問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間 、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具 有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較 可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其 陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以 外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之 陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下 所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程 度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定 ，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院
94年度臺上字第5490號判決參照）。本件如後所引證人張義 助之警詢證言，與審判中所述有部分不符，本院審酌其接受 警詢之時間係案發當日即101年7月21日22時26分許起至同日 23時20分許止，距離案發之時間極為接近，就其遭強盜過程 之陳述內容，記憶顯較為清晰，可信之程度較高，是下列本 院引用之證人張義助於警詢中之證言，可補審判中陳述之不 足，並為證明被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力， 當得作為證據。
(三)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件其餘經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明 異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依 據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。至於承辦員警所提出之現場照片及 扣案之球棒等不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適 用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據 程序，其證據能力自無疑問，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告羅永政對於上揭犯罪事實，除就其強盜張義助之財 物中尚有100元紙鈔1張，嗣因張義助請求而將該100元紙鈔 交還張義助乙節外，餘均坦承不諱，且辯稱：伊強盜所得財 物中沒有100元紙鈔云云。惟查，被告於審理中自白部分核 與證人張義助於警詢及偵審中結證情節大致相符，並與證人 林逢台於警詢及偵查中結證情節相吻合，復有職務報告、刑 案現場勘察報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物保管 收據、GOOGLE現場地圖、現場位置圖、現場照片及澄清綜合 醫院診斷證明書各1份在卷可稽，並有上揭僅存握把之球棒1 支扣案可資佐證。又被告強盜所得之紙鈔原為2100元，嗣因 證人張義助請被告留100元予張義助，被告乃將100元紙鈔留 還張義助乙節，業據證人張義助於警詢及偵審中證述不移。
參之，張義助如有誣陷被告之意，其端無向警供陳：被告經 伊要求後有將100元留還予伊之理，足見證人張義助一再證 稱被告強盜所得之紙鈔計為2100元等語，確堪採信。且查：(一)按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人 身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未 與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；又按強 盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒 ，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為， 仍於強盜罪之成立，不生影響；再攜帶假手槍，冒充真槍以 威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立 強盜罪（最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號、2 6年滬上字第9號判例意旨參照）。又認定被害人是否已達「 至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當 時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即端視該 手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒 之制壓程度而定之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威 嚇之程度，「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗 拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人 之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因 此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；倘就當時具體 事實，予以客觀之判斷，足以使被害人身體上或精神上達於 不能或顯難抗拒之程度，使其喪失意思自由為已足，縱被害 人未經抗拒或抗拒失敗均屬之（最高法院87年度臺上字第37 05號、91年度臺上字第290號、93年度臺上字第1166號、94 年度臺上字第2266號、93年度臺上字第4404號等判決意旨參 照）。查，告訴人張義助如何因突遭被告持球棒毆打並遭被 告強推至女廁內，張義助因無法抗拒始將前揭財物交予被告 等節，業據證人張義助於審理中結證明確(見本院卷第55頁 、58頁、59頁)。又被告行為時係年滿30歲之成年人，而告 訴人張義助當時則為67歲之人，有其2人之年藉資料在卷可 參。再被告行為時身高約178公分，體重約89或90公斤，業 據被告於審理中供明在卷(見本院卷第65頁背面)，而告訴人 張義助當時身高則為150幾公分，體重約40、50公斤，業據 證人張義助於審理中結證在卷(見本院卷第59頁)，且張義助 身形較為瘦小，亦有照片在卷可按(見警卷第31頁、34頁)。 核諸被告當時為178公分，89或90公斤之壯年人，張義助為 150幾公分，40、50公斤，高齡67歲之老年人，則張義助因 突遭被告持球棒毆打，當時連球棒都打斷，復遭被告強推至 女廁內之情況，告訴人張義助當時在客觀上確已達不能抗拒 之程度至明。至張義助遭被告強盜後出言請求被告留100元
予張義助吃飯，要無礙於依前揭客觀情狀足認張義助確已達 不能抗拒程度之認定，辯護人為被告辯護稱：張義助如已達 不能抗拒程度，焉敢和被告討價還價，要求被告留100元予 張義助，足見張義助當時尚未達不能抗拒程度云云，尚難憑 採。
(二)按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上 字第1831號著有判例可資參照。查，被告為警查獲時經警查 扣之現金100元紙鈔究係從何而來，被告時而辯稱：扣案218 0元均係伊借得云云(見警卷第6頁)；時而辯稱：扣案之2180 元係伊擺地攤所賺云云(見警卷第9頁、偵卷第13頁背面、本 院101年度聲羈字第611號卷第5頁背面)；時而辯稱：扣案21 80元係伊向林姓友人借得云云(見本院卷第12頁背面)；時而 辯稱：扣案現金中之100元係伊向陳姓友人所借云云，時而 辯稱：扣案現金中之100元係林姓友人借予伊，因林姓友人 不好意思拿予伊，所以由陳姓友人轉交予伊云云(見本院卷 第35頁背面-36頁)，時而復辯稱：扣案現金中之100元係伊 向陳姓友人借，並由陳姓友人交予伊云云(見本院卷第64頁) ，核其所辯先後反覆不一，固難遽信。然查，證人張義助於 101年7月21日警詢中即陳明：伊皮夾內之千元鈔2張及零錢 少許及手機遭被告強行取走，另伊有請被告留100元予伊吃 飯，所以被告有留100元予伊等語(見警卷第12頁)，核與被 告於審理中直承：被告有將千元鈔2張交予伊，另扣案之零 錢均係伊在案發當日撿走之張義助之零錢。伊也有拿走張義 助之手機，但有將SIM卡先還予張義助等語(見本院卷第63頁 正、背面、64頁正、背面)情節大致相符。至證人張義助於1 01年8月1日偵查中雖證稱：被告係拿走伊皮夾內之2200元， 伊請被告留100元予伊，被告乃將100元還予伊云云(見偵卷 第25頁背面)，嗣於審理中先係證稱：伊遭被告強盜時伊皮 包內百元鈔有2、3張(見本院卷第56頁背面)，旋又當庭證稱 ：當天伊皮包內百元鈔有3、4張云云(見本院卷第60頁)及伊 忘記百元鈔究有幾張云云(見本院卷第60頁背面)，核證人張 義助就當日除被告所交還之100元紙鈔外，究尚有多少百元 鈔遭被告取走，所證先後不一，足見證人張義助亦無法確認 案發當時其皮包內究有幾張百元鈔。參之，人之記憶常隨時 間經過而趨模糊，復查無其他積極證據足認被告強盜所得除 前揭2000元現鈔、100元紙鈔1張(嗣有當場留還張義助)、80 元零錢及手機1支外，尚另有其他100元現鈔，即難僅憑證人 張義助先後不一之證述遽為被告此部分不利之認定。
(三)按證人之證詞，屬供述證據之一種，有其能力上之限制，未 必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無 誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌， 故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實 意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供 述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。是以遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院 為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為 綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異 、同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無 礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第4387號 判決意旨可資參照）。本件證人張義助就其遭被告強盜過程 細節之證述於警詢及偵審中雖略有出入，惟尚難因此即認其 證述核與卷證及被告自白相符部分亦均不可採言，附此敘明 。
(四)被告於審理中雖另辯稱：伊係因怕張義助報警，才拿走張義 助之手機，伊拿走手機後即將該支手機丟棄於草叢內云云。 惟被告於警詢及偵查中均坦承有毆打張義助，惟均辯稱伊未 拿走張義助之手機云云(見警卷第5頁、偵卷第13頁背面、14 頁)。嗣至101年8月16日偵查中時起，始直承其有拿走張義 助之手機，惟猶辯稱：伊係因怕張義助報案才拿走張義助手 機，伊將張義助手機棄於草叢內云云。惟被告如無強盜該支 手機之不法所有意圖，則其儘可於為警查獲當日即向警直承 此節，並帶同警察去取出該支手機，其不為此，事後空言辯 稱：伊係因怕張義助報警，才拿走張義助之手機，伊拿走手 機後即將該支手機丟棄於草叢內云云，尚難採信。(五)被告於審理中雖辯稱：當日係林逢台向伊表示張義助很有錢 ，並叫伊去搶張義助，因林逢台腳不方便，伊同意後即自行 去搶張義助云云(見本院卷第36頁)。然查，證人林逢台於警 詢及偵查中即陳明：伊有看到被告打張義助，被告事後有向 伊表示被告有拿了張義助2000多元，被告曾要求伊做偽證稱 被告身上之2000多元係伊借予被告等語(見警卷第15-17頁、 偵卷第25頁背面-26頁背面)。而被告於警詢中先係辯稱：伊 身上的錢係伊與做生意的朋友即林逢台做生意賺來的云云( 見警卷第5頁)，經警向被告質以證人林逢台說法顯與被告所 辯不同後，被告即辯稱：伊不知林逢台為何如此說云云(見 警卷第6頁正、背面)。且證人張義助於審理中亦結證稱：伊 以前不認識也未見過林逢台，伊也未曾向人炫耀自己很有錢 等語(見本院卷第61頁正、背面)，則被告此部分供述，要有 因證人林逢台對其為不利證述而挾怨報復之嫌，尚難遽信，
附此指明。
二、綜上所述，被告自白部分核與事實相符，堪可採信。至被告 所持辯解部分，要係臨訟避重就輕之詞，不足採信。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定。再者，辯護人雖請求傳訊證人 林逢台，惟本院事證已臻明確，且證人林逢台現住居所不明 ，無法傳喚，均如前述，本院因認並無再傳喚證人林逢台到 庭證述必要，附此說明。
三、論罪科刑方面：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利 行竊，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高 法院70年度臺上字第1613號、79年臺上字第5253號判例意旨 參照）。查，本案被告持以犯案之球棒1支，係木質球棒， 質地堅硬，有該球棒握把部分扣案可稽，並有照片附卷可參 (見偵卷第36頁背面下方照片)，已屬器械，而非如石頭等自 然界物質，且能持以毆傷張義助，客觀上足可對人之生命、 身體安全構成威脅，自屬兇器至明。
(二)復按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件 之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨 害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人 之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強 盜行為尚未著手實施，可依其情形分論妨害自由、強盜犯罪 ；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法 剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行 成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪之餘地（91年 度臺上字第803號、92年度臺上字第218 4號）。又犯強盜罪 ，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯 致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪 ；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害 犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責(最高法院91年 度臺上字第1441號判決意旨參照)。查，被告於實施強盜犯 行之過程中而為前揭將張義助推至女廁內、命張義助脫下衣 物後，以水浸濕張義助衣物以防張義助逃離現場等剝奪張義 助行動自由、使張義助行無義務之事及妨害張義助行使權利 等行為，均應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1項、第304條第1項之罪之餘地。至被告持上開球棒毆 傷張義助部分，要與因拉扯致被害人張義助受有傷害之情形 有別。參之，被告持球棒毆擊張義助時連球棒都打斷乙節，
業如前述，益見被告主觀上要另有傷害張義助之犯意，自應 另負傷害罪責。
(三)是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有刑法第 321條第1項第3款之情形，核犯刑法第330條第1項之攜帶兇 器強盜罪及刑法第277條第1項之傷害罪。被告在密切接近之 時空，為前揭傷害及攜帶兇器強盜犯行，其各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，應整體觀察視為一個行為，是核被告係以 一行為，觸犯2罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應從一 重之刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪處斷。查，被告前 於96年間因犯竊盜罪經本院判處有期徒刑5月確定，嗣經本 院裁定減刑為有期徒刑2月又15日，於96年8月15日執行完畢 ；復於96年間因犯竊盜罪經本院判處有期徒刑7月確定，於9 7年11月27日執行完畢；再於98年間因犯竊盜罪經本院判處 有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。嗣與另案所 犯公共危險案件所處有期徒刑3月，經本院裁定應執行有期 徒刑10月確定，於99年8月6日執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年 以內，再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依 法加重其刑。爰審酌被告前有如犯罪事實欄一所載之前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，堪認被告素 行非佳；被告行為時係年滿30歲之成年人，不思以正當方法 賺取所需，竟對67歲之張義助為前揭傷害及加重強盜犯行惡 性、惡行均不輕；被告前揭犯罪所得尚非至鉅；張義助所受 上揭傷害程度；被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害； 被告係國中畢業之智識程度、居無定所之生活狀況及被告於 警詢、偵查、本院訊問時均飾詞矢口否認有何加重強盜犯行 ，嗣於本院行準備程序及審理中則尚能直承大部分犯行之態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之球棒握把1 支係被告拾得之物，並非被告所有，業據被告於審理中供明 在卷，復查無其他積極證據足認確係被告所有，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第328條第1項、第277條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
刑事第十四庭審判長法 官 江奇峰
法 官 戴嘉慧
法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素珍
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。