臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2132號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 沈韋仲
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第17867 、18353 號）及移送併辦（101 年度偵字第
18894 、18895 號），本院判決如下：
主 文
沈韋仲犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（包括主刑及從刑），應執行有期徒刑陸年；未扣案之販毒所得新臺幣壹萬零參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000 號SIM 卡壹張）沒收。 犯罪事實
一、沈韋仲（綽號紅茶）明知愷他命（Ｋetamine ，俗稱愷他命 ，又稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 之第三級毒品，不得販賣，並經行政院衛生署明令公告列為 管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第 20 條 第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自販 賣。竟意圖販毒以營利，而基於販賣第三級毒品暨偽藥愷他 命以牟取差價利潤之犯意，並以其所有之門號0000- 000000 號行動電話（由其不知情之母親陳秀絨所申請）為聯絡工具 ，先向不詳年籍姓名綽號「朋森」之成年男子，以新臺幣（ 下同）11 ,000 元之價格購入愷他命約50公克後，再以如附 表一所示之價格、方式，先後於附表一所示之時、地，分別 販賣予如附表一所示之林昌暘、賴奕丞、洪嘉祥、林佑穎、 少年何○彥（82年7 月生，真實姓名年籍詳卷）、蕭裕騰、 少年賴○承（84年9 月生，真實姓名年籍詳卷）、少年陳○ 安（85年8 月生，真實姓名年籍詳卷）、諸俊豪（林昌暘等 人所涉施用愷他命部分，另由員警依社會秩序維護法處理） 等人，而取得如附表一所示之款項共10,300元。嗣經警循線 查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段
刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，可信度極高，職是，被告以 外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以 該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證 人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人林昌暘、賴奕丞、 林佑穎、少年何○彥、蕭裕騰、少年賴○承、少年陳○安、 諸俊豪於偵查中向檢察官所為之陳述，均已具結，依上說明 ，本屬有證據能力之傳聞證據，且上開證人於偵查中向檢察 官所為之陳述，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵查 中之證述，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦規定甚明。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查證人林昌暘、賴奕丞、林佑穎 、少年何○彥、蕭裕騰、少年賴○承、少年陳○安、諸俊豪 於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞 證據，惟公訴檢察官、被告沈韋仲及其辯護人雖知上開證據 資料為傳聞證據，仍同意列為證據引用（見本院卷第22頁） ，並未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與 本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，認該等供述證據具有證據能力。
三、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障
及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪 嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家 安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與 本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發 通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、 檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案經引用之監聽錄音 譯文，為經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及 時間等之本院101 年聲監字第891 號、101 年度聲監續字第 1098號通訊監察書可稽，係依法所為之監聽一節，業經調取 該等監聽案卷核閱無誤；況審酌電話監聽侵害被告權益之種 類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之 危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。 且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被告及 其辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院 於審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供檢察官、被告及辯護 人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自 亦有證據能力。
四、刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款 之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附 之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用 ，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日 期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊 ）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特 定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、 機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據 能力。
五、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照）。又按可為證 據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有 人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133 條亦有 明文。查卷附扣案物照片及蒐證照片，乃以相機之功能作用 ，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人 類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係 透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經 常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發 生變化、遺忘等），故上開照片屬非供述證據，並無傳聞法 則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參 照），又當事人及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物 證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱（見 101 年度偵字第18353 號卷第41至42頁、本院101 年度聲羈 字第691 號卷第4 至5 頁、本院卷第9 至10頁、第21至22頁 、第64至65頁），核與證人何○彥（見101 年度他字第3461 號卷第43至46頁、第53至56頁）、林佑穎（見101 年度他字 第3461號卷第57至63頁、第79至84頁）、賴奕丞（見101 年 度偵字第18894 號卷第29至30頁、101 年度他字第3461號卷 第107 至111 頁）、林昌暘（見101 年度他字第3461號卷第 112 至115 頁、第127 至130 頁）、諸俊豪（見101 年度他 字第3461號卷第131 至14 1頁、第160 至162 頁）、賴○承 （見101 年度偵字第1786 7號卷第6 至13頁、101 年度偵字 第18353 號卷第48至50頁）、陳○安（見101 年度偵字第17
867 號卷第23至29頁、第40至43頁）、蕭裕騰（見101 年度 他字第3461號卷第11至18頁、第38至41頁）於警偵訊中證述 之情節相符，足徵被告所為本案販賣第三級毒品愷他命之自 白與事實相符。此外，復有本院101 年聲搜字第2116號搜索 票（受搜索人：蕭裕騰，見101 年度他字第3461號卷第23頁 ）、本院101 年度聲搜字第2116號搜索票（受搜索人：賴○ 丞，見101 年度他字第3461號卷第93頁）、本院101 年聲搜 字第2116號搜索票（受搜索人：林昌暘，見101 年度他字第 3461號卷第120 頁）、本院101 年聲搜字第2116號搜索票（ 受搜索人：諸俊豪，見101 年度他字第3461號卷第146 頁） 、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄（ 見101年度他字第3461號卷第24至27頁《蕭裕騰》，第64至 67頁《林佑穎》）、內政部警政署保安警察第三總隊針對門 號0000 -000000號行動電話之通訊監察譯文報告表（見101 年度他字第3461號卷第29至36頁、第50至51頁、第72至77頁 、第100 至102 頁、第125 頁背面、第151 至157 頁、101 年度偵字第17867 號卷第18至20頁、第34至37頁）、本院10 1 年度聲監續字第10 98 號通訊監察書及內政部警政署保安 警察第三總隊通訊監察譯文報告表（見101 年度偵字第1889 5 號卷第31至35頁）附卷可稽，復經本院調閱101 年聲監字 第891 號、101 年聲監續字第1098號、101 年監通字第939 號通訊監察卷核對無誤。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165 號判決要旨參照）。而販賣第三級毒品愷他命既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分 裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販 賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基
於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民 健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之 犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之 決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。衡諸被告 苟於販賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上 開第三級毒品交易之理，況且被告自承因為離家出走為賺錢 而從事本案販賣毒品行為，每賣1 千元之愷他命，可從中獲 得約4 百至5 百元之利潤（見本院卷第64頁背面、第65頁） ，足證被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。綜上所 述，被告上開販賣第三級毒品暨偽藥之犯行，事證明確，洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）按愷他命（Ｋetamine ）成分應屬藥品管理，同時亦列屬 管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，但尚未 列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品之禁藥，此經行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第09 80001757號函示在案可考。但藥品之製造或輸入或調劑， 應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷 他命製劑，僅單方注射一種。查本案證人所供述向被告購 得之愷他命，並非注射製劑，自當非屬合法製造；且國內 曾查獲多起違法製造愷他命之案例（具體案例可參見臺灣 高等法院97年度上訴字第4893號及97年上訴字第5472 號 刑事判決書），是依經驗法則判斷被告所持有之愷他命， 應屬國內違法所製造之偽藥無誤。則被告販賣愷他命予證 人林昌暘等人，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪，亦同時該當藥事法第83條第1 項之販 賣偽藥罪，且屬法規競合關係，自應從較重之毒品危害防 制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪論處。又第三級毒 品愷他命雖依法不得販賣，且達純質淨重20公克以上，亦 不得非法持有，但本件被告販入之重量雖約50公克，但未 經扣案送鑑定秤重，並無證據足認被告持有第三級毒品已 達「純質淨重20公克」以上，自難認其持有愷他命之行為 已成罪，不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為 論罪問題，併此敘明。
（二）次按毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，其行 為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3 種情形
。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販 入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至 首次賣出，乃2 個舉動之接續實行，仍祇成立１個販賣既 遂罪（最高法院96年臺上字第3551號判決著有明文）。經 查，如前述，被告係於101 年5 月間，先向真實姓名年籍 不詳、綽號「朋森」之男子以11, 000 元購入重約50公克 之愷他命後，再分裝出售，是其販入愷他命與事後賣出愷 他命間彼此有關聯。因之，被告向「朋森」販入第三級毒 品愷他命之罪，應和其嗣後第一次販賣第三級毒品愷他命 之犯行，屬實質上一罪，僅能與附表一編號8 部分成立1 個販賣第三級毒品既遂罪，起訴意旨就此販入部分雖未據 敘及，然本院認有實質上一罪之關係，基於審判不可分原 則，自得一併予以審究。
（三）再按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法 ，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避 免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行 為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法 律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基 於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有 數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現 犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪； 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。 所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同 種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複 數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為 ，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始 係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會 通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍 應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯 ，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社 會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意， 並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字 第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969 號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查本件被告 意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目 的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續 為常態，然其販賣之時間、地點並不盡相同，難認係出於
被告之1 次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為 ，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多 次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯 罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本 質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集 合犯之包括一罪。是被告所犯上開10次販賣第三級毒品之 犯行之犯行，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各 有不同，應予分論併罰。至被告於附表一編號2 、6 、7 所示3 次販賣愷他命之對象同時有2 人，但販賣毒品之行 為既係侵害社會法益，仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題。另移送併辦部分與前揭犯罪事實為同一案件，本 院自應併予審究。
（四）刑之加重減輕部分：
１、成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、第7 條、 第8 頁之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2 分之 1 ，此觀同條例第9 條之規定自明；另依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段（按行為後法律雖有修 正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明 文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或 處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2 條 第1 項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如 客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時， 即屬法律之變更，而應依刑法第2 條第1 項之規定比較新 舊法。查：兒童及少年福利法業經總統於100 年11月30日 以華總一義字第10000267831 號將「兒童及少年福利法」 名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全 文，公布之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條 文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條之 規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外， 其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文 字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，應逕適 用裁判時之修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條 規定）有關對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之 特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪 行為實施之對象（即以兒童或少年為行為客體，或犯罪客 體而言），始克相當，而販賣毒品罪，保護者為國民健康 之社會法益，買受人施用毒品，僅屬間接受害。申言之， 買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人 ，縱使販賣毒品予少年，亦與上述法條規範之意旨不符， 殊難援為加重刑罰之依據（最高法院95年度臺上字第4670
號判決意旨、101 年度第八次刑庭會議參照）。查本案被 告雖有附表一編號4 、6 、7 所示販賣第三級毒品愷他命 予少年何○彥、賴○承、陳○安等人之事實，但其販賣毒 品給少年之行為既非兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段所規範之對少年犯罪行為，且其行為時係甫 滿18歲之未成年人，亦與兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段所定之成年人為加重其刑之行為主體有 別，故就其販賣愷他命給少年之部分，自不得援引上開規 定加重其刑，附此敘明。
２、又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害 防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微 ，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外 界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援 引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫 徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查 之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及 審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺 上字第6928號判決可資參）。次按犯毒品危害防制危例第 4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，此修正後毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，所 謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要 件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述 而言（最高法院99年度臺上字第2602號判決參照）。經查 ，被告就上開販賣第三級毒品愷他命予證人林昌暘等人之 犯罪事實，於偵訊及本院審理中均坦承不諱，故其偵查及 審判中皆自白其有上開販賣第三級毒品之犯行，均合依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ３、至被告於警詢及偵查中時雖有供述其毒品來源為綽號「朋 森」之人云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提 供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對 之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度 臺上字5843號、99年度臺上字第5957號判決參照）。本案 被告固曾供述其上手係「朋森」，然迄於本件言詞辯論終 結時，並未查獲該名上手一情，有臺灣臺中地方法院檢察 署101 年10月1 日中檢輝讓101 偵18353 字第105278號函
、101 年10月30日中檢輝讓101 偵15305 字第115207號函 存卷足稽（見本院卷第38、50頁），是本案尚無因被告供 出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動 調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條 例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。
４、另按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本 條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第 57 條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6 次 刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之 標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「 一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列 舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以 酌減。經查，被告所犯販賣第三級毒品10罪，其法定刑為 5 年以上有期徒刑之罪，且皆已適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減刑，其刑得減為2 年6 月以上之有期徒 刑，已無刑法第59條所規定「科以最低度刑仍嫌過重者」 之酌量減輕其刑之適狀，自無再適用刑法第59條減輕其刑 規定之餘地，併此敘明。
（五）爰審酌愷他命為戕害他人身心之毒品，此為眾所周知之事 ，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌 而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常 ，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健 康，且販賣毒品次數為10次，而對象多達9 人，其中甚至 有3 人為少年，危害社會甚鉅，是其販賣毒品愷他命應嚴 予責難，兼衡其犯後坦承犯行，犯罪之手段平和，各次販 賣之數量、金額均非鉅，暨犯罪動機、目的、智識程度（ 見警局調查筆錄個人基本資料）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定應執行刑，以資儆懲。
（六）再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但
該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應 沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害 防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其 屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文 僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題 ；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者 ，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無 不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如 不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題 （最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。 次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本 旨（最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供 參照）。又「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主 義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有， 並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒 收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、 第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與 相對義務沒收二者。前者指凡法條規定『不問屬於犯人與 否，沒收之』者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除 已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒 收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以 沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。另依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定內容以觀，必須無法沒收之財 物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物 已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵 價額或以財產抵償之必要（參照最高法院95年度臺上字第 5106號判決意旨）。經查：
１、被告上開販賣第三級毒品10次之交易金額合計為13,300元
，除其中附表一編號8 、10所示販賣毒品給證人諸俊豪各 1,500 元2 次，共3,000 元之部分，因證人諸俊豪賒欠未 清（見101 年度他字第3461號卷第161 頁）致尚無販毒所 得，而無從宣告沒收外，其餘8 次販賣毒品所得之金額共 1 萬零3 百元雖未扣案，惟既為被告因犯罪所得之財物， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次 販賣第三級毒品犯行之主文項下，分別諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
２、被告使用之上開門號0000-000000 號行動電話1 支（含門 SIM 卡1 張）係被告所有一節，業據被告供述：該行動電 話（含門SIM 卡1 張）係其母親申辦送給伊等語（見本院 卷第65頁）明確。又據卷附通訊監察譯文顯示，被告係持 該門號之行動電話與證人林昌暘等人聯絡販賣第三級毒品 愷他命之事，故該行動電話1 支（含SIM 卡1 張）亦應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次販賣第 三級毒品罪項下諭知沒收。又該行動電話（含門SIM 卡1 張）雖非於本案中扣案，但已於101 年7 月29日另案施用 毒品愷他命（業經臺中市政府警察局以101 年9 月5 日中 市警刑字第1010078585號處分）扣案一節，亦有臺中市政 府警察局101 年10月15日中市警六分偵字第1010037783號 函1 份附卷可考（見本院卷第41至48頁），則因前揭物品 已扣案，並無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額 或以財產抵償之旨，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李 秋 娟
法 官 簡 婉 倫
法 官 莊 秋 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 賀 傑
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│沈韋仲販賣第三級毒品Ｋ他命時、地一覽表 │
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│編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販賣方式 │販賣數量│交易金額 │備 註 │
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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