臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第1753號
101年度訴字第1955號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 余森榮
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第13901號）及追加起訴（101年度偵字第16189號），本
院判決如下：
主 文
余森榮犯如附表一編號一至七所示之罪，各處如附表一編號一至七所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾柒年陸月。扣案之ANYCALL SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收；未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一、二級毒品所得合計新台幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、余森榮（綽號「水牛」、「余仔」）明知海洛因、甲基安非 他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規 定之第一級、第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣， 詎其為圖謀販賣毒品價差之利益，竟分別基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並以其 所有持用門號0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話1支（未 扣案）或門號0000000000號ANYCALL SAMSUNG廠牌行動電話1 支（扣案），作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具， 而分別為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之行為：
㈠余森榮於民國（下同）99年12月初某日，在臺中市○○區○ ○路3段「水牛」泡沫紅茶店內，將第二級毒品甲基安非他 命1包（重1錢），以新臺幣（下同）6000元價格販賣交付予 陳俊嘉，並當場向陳俊嘉收取價金6000元，余森榮獲取價差 之利益1000元。
㈡廖滄耀於101年2月23日晚上10時41分、同日晚上10時46分、 同日晚上10時50分、同日晚上11時57分，以所持用門號0000 000000號行動電話撥打余森榮所有持用門號0000000000號MO TOROLA廠牌行動電話聯繫，向余森榮購買價值2000元之第一 級毒品海洛因事宜。嗣於101年2月24日晚上11時23分許（起 訴書誤載為101年2月23日晚上10時40分許），廖滄耀在余森 榮位於臺中巿大里區○○路125巷23號住處前，以所持用門
號0000000000號行動電話撥打余森榮所有持用門號00000000 00號MOTOROLA廠牌行動電話聯繫，向余森榮表示已到余森榮 住處前要余森榮下樓，余森榮隨即下樓，在其上開住處前（ 起訴書誤載為在臺中市○里區○○路與慈善路交岔路口之7- 11便利商店前），將第一級毒品海洛因1小包，以2000元價 格販賣交付予廖滄耀，並當場向廖滄耀收取價金2000元，余 森榮獲取價差之利益200元至300元。
㈢余森榮於101年3月1日晚上7時21分，以所有持用門號000000 0000號ANYCALL SAMSUNG廠牌行動電話撥打廖滄耀所持用門 號0000000000號行動電話聯繫，經廖滄耀向余森榮表示購買 第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○里區○○路741 號（即臺中市○里區○○路與慈善路交岔路口）之7-11便利 商店前交易。嗣於同日晚上7時40分許，廖滄耀依約至上開 地點，由余森榮將第一級毒品海洛因1小包，以2000元價格 販賣交付予廖滄耀，並當場向廖滄耀收取價金2000元，余森 榮獲取價差之利益200元至300元。
㈣廖滄耀於101年3月6日下午5時30分、同日晚上9時2分，以所 持用門號0000000000號行動電話與余森榮所有持用門號0000 000000號ANYCALL SAMSUNG廠牌行動電話相互聯繫，向余森 榮表示購買價值1000元之第一級毒品海洛因事宜，並約定在 臺中市○里區○○路741號（即臺中市○里區○○路與慈善 路交岔路口）之7-11便利商店前交易。嗣於同日晚上9時30 分許（起訴書誤載為同日上午9時10分許），廖滄耀依約至 上開地點，由余森榮將第一級毒品海洛因1小包，以1000元 價格販賣交付予廖滄耀，並當場向廖滄耀收取價金1000元， 余森榮獲取價差之利益100元至200元。
㈤廖滄耀於101年5月4日中午12時15分、同日下午1時48分，以 所持用門號0000000000號行動電話撥打余森榮所有持用門號 0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話聯繫，向余森榮購買價 值2000元之第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○里區 ○○路741號（即臺中市○里區○○路與慈善路交岔路口） 之7-11便利商店前交易。嗣於同日下午2時許，廖滄耀依約 至上開地點（起訴書誤載為在臺中市○里區○○路與仁慈街 口附近），由余森榮將第一級毒品海洛因1小包，以2000元 價格販賣交付予廖滄耀，並當場向廖滄耀收取價金2000元， 余森榮獲取價差之利益200元至300元。
㈥廖滄耀於101年5月6日中午12時45分、同日下午2時22分、同 日下午3時17分，以所持用門號0000000000號行動電話與余 森榮所有持用門號0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話相互 聯繫，向余森榮購買價值2000元之第一級毒品海洛因事宜，
並約定在臺中市○里區○○路741號（即臺中市○里區○○ 路與慈善路交岔路口）之7-11便利商店前交易。嗣於同日下 午3時20分許，廖滄耀依約至上開地點（起訴書誤載為在臺 中市○里區○○路與仁慈街口附近），由余森榮將第一級毒 品海洛因1小包，以2000元價格販賣交付予廖滄耀，並當場 向廖滄耀收取價金2000元，余森榮獲取價差之利益200元至 300元。
㈦廖滄耀於101年5月11日下午4時6分、同日下午5時28分，以 所持用門號0000000000號行動電話撥打余森榮所有持用門號 0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話聯繫，向余森榮購買第 一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○里區○○路741號 （即臺中市○里區○○路與慈善路交岔路口）之7-11便利商 店前交易。嗣於同日下午5時30分許，廖滄耀依約至上開地 點（起訴書誤載為在臺中市○里區○○路與仁慈街口附近） ，由余森榮將第一級毒品海洛因1小包，以2000元價格販賣 交付予廖滄耀，並當場向廖滄耀收取價金2000元，余森榮獲 取價差之利益。
二、嗣經警於101年6月21日上午9時2分許，持臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○里區○○路741號之 7-11便利商店前，將余森榮拘提到案，並當場扣得其所有供 對外聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之ANYCALL SAMSUNG廠 牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。余森榮 則於101年6月21日警詢時自白分別於前開一、㈡至㈣所載時 地販賣第一級毒品海洛因予廖滄耀各1次之上情及於101年7 月3日檢察官偵查中自白於前開一、㈠所載時地販賣第二級 毒品甲基安非他命予陳俊嘉1次之上情，並於本院101年9月 11日行準備程序、101年10月17日審理時自白其有前開一、 ㈠至㈥所示之犯行。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴（即犯罪事實欄一、㈠至㈣所載）及 臺中市政府警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查後追加起訴（即犯罪事實欄一、㈤至㈦所載）。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊
問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能 ，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870 號判決意旨可資參照）；另該詰問權既是當事人得處分之權 能，自亦得由當事人處分捨棄之。本件證人陳俊嘉、廖滄耀 分別於檢察官偵查中所為陳述，均係以證人之身分，經檢察 官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽 證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上 揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又被告及其辯護 人於本院審理中亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於 檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可 信之客觀情況」以供本院得以即時調查，而就證人陳俊嘉部 分，檢察官、被告及其辯護人本於其處分權是否行使之衡酌 ，未於本院審理中聲請對之詰問、對質，證人陳俊嘉於偵查 中陳述之證據能力，不受被告及其辯護人於本院審理中自由 處分不行使其訴訟權而生影響外，另證人廖滄耀於本院審理 中到庭接受交互詰問作證，已確保被告之詰問權、對質權， 則依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。二、本件扣案之被告余森榮所有ANYCALL SAMSUNG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），非屬供述證據而無傳 聞法則之適用。又扣案之上開物品，係依法定程序合法所扣 得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得 ，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
三、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，
並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲 音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊 者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊 者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人 對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音 聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第59 40號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察 書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關 文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158 條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關門號00000 00000號（廖滄耀所有持用）、門號0000000000號（被告余 森榮所有持用）行動電話之監聽錄音，為經本院法官核准在 案，有記載審核單位、審核人、監察期間、本院核發之通訊 監察書文號、監察電話等，即101年聲監字第198號通訊監察 書及電話附表（監察時間：自101年2月17日上午10時起至10 1年3月16日上午10時止，監聽電話：0000000000廖滄耀）影 本各1份（見本院卷p47-49）、本院101年聲監字第643號通 訊監察書及電話附表（監察時間：自101年5月4日上午10時 起至101年6月1日上午10時止，監聽電話：0000000000余森 榮）影本各1份（見101偵16189號偵卷p21-23），係依法所
為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對 於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等 情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部 分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經 本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，且均同意作為本案證據方法（ 見本院卷p137），復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯 文供當事人及被告之辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意 見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本案除上揭一、二、三、四所述外 ，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞（如廖滄耀之警詢筆 錄）及書面陳述（如臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、 臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表等）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證 據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形 者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞（如廖滄 耀之警詢筆錄）及書面陳述（如臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官拘票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表等）】，業經檢察官、被告及其辯護人於本 院審理期日均表示沒有意見，並同意作為本案證據方法等語 （見本院101年10月7日審判筆錄p130、p137），且檢察官、 被告及其辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明 異議，而上述證據亦經本院於審理期日逐一提示、並告以要 旨，本院復審酌相關證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並 無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應 具有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序、 審理時所為之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前 均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢 察官偵查中、本院行準備程序、審理時所為之自白，究有如
何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調 查審認，是以被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查 中、本院行準備程序、審理時所為之自白，既係與事實相符 ，自得為證據。
貳、實體認定部分：
一、上揭犯罪事實欄一、㈠至㈥所載犯罪事實，業據被告余森榮 分別於警詢、檢察官偵查中、本院行準備程序、審理時均坦 承不諱【101年6月21日警詢筆錄（見警卷㈠p11）→坦承犯 罪事實欄一、㈡至㈣所載犯行、101年7月3日偵訊筆錄（見 101偵13901號偵卷p106）→坦承犯罪事實欄一、㈠所載犯行 、本院101年9月11日準備程序筆錄、101年10月17日審判筆 錄（見本院卷p71-75、p138）→坦承犯罪事實欄一、㈠至㈥ 所載犯行】，核與證人陳俊嘉分別於101年6月21日、101年7 月3日檢察官偵查中具結證述（以上依序見101偵13901號偵 卷p89、p106）及證人廖滄耀於101年6月21日、101年7月9日 警詢、101年6月21日、101年7月3日、101年7月10日檢察官 偵查中具結證述、本院101年10月17日審理行交互詰問時具 結證述（以上依序見警卷㈠p90-93、101他3925號偵卷p7、 101偵13901號偵卷p93-94、p105、101他3925號偵卷p14-15 、本院卷p133-134、p135-136）之情節相符，並有①臺中市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份（見警卷㈠p15-17）、②臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官拘票及報告書各1紙（見警卷㈠p23-24）、③本院101年聲 監字第198號通訊監察書及電話附表（監察時間：自101年2 月17日上午10時起至101年3月16日上午10時止，監聽電話： 0000000000廖滄耀）影本各1份（見本院卷p47-49）、④證 人廖滄耀持用門號0000000000號行動電話與被告余森榮所有 持用門號0000000000號行動電話（申請人周鉦順）、門號00 00000000號行動電話（申請人余宗謀）101年2月17日至101 年3月15日通訊監察譯文1份【見警卷㈠p114-116；其中101 年2月23日22時41分、22時46分、10時50分（更正為22時50 分）、11時57分（更正為23時57分）、101年2月24日23時23 分、101年3月1日19時21分、101年3月6日17時30分、9時2分 （更正為21時2分）→p115；本院卷更正時間之通訊監察譯 文1份，見本院卷p44】、⑤本院101年聲監字第643號通訊監 察書及電話附表（監察時間：自101年5月4日上午10時起至 101年6月1日上午10時止，監聽電話：0000000000余森榮） 影本各1份（見101偵16189號偵卷p21-23）、⑥內政部警政 署保安警察第三總隊通訊監察譯文報告表1份（證人廖滄耀
持用門號0000000000號行動電話與監察電話門號0000000000 號行動電話101年5月4日至101年5月14日通訊監察譯文，見 101他3925號偵卷p17-19；其中101年5月4日12時15分、13時 48分、101年5月6日12時45分、14時22分、15時17分）附卷 及被告所有供對外聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之ANYCAL L SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）扣案可憑，足徵被告所為不利於己之自白，核與事實相符 ，均堪採信。且按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會 安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為， 無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三 報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命賣買之理 。是其有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況依被告 於本院101年9月11日行準備程序時自白稱：販賣給陳俊嘉的 甲基安非他命可獲利1000元。販賣給廖滄耀的海洛因，若賣 1000元可獲利100至200元；賣2000元可獲利200至300元等語 （見本院卷p72-73、p74），益見被告就犯罪事實欄一、㈠ 至㈥所載之販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛 因確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。事證明確 ，被告確有犯罪事實欄一、㈠至㈥所載犯行，均堪認定。二、另訊之被告余森榮固坦承如附表二所示監察譯文係其與廖滄 耀之對話內容，然矢口否認有何犯罪事實欄一、㈦所載販賣 海洛因予廖滄耀之犯行，辯稱：這次因廖滄耀沒有給伊錢， 伊身上也沒有錢，所以沒有去拿毒品海洛因，故雙方沒有交 易云云。惟查：㈠、如犯罪事實欄一、㈦所載犯罪事實，業 據證人廖滄耀於101年7月9日警詢時證稱：「（問：現警方 提示101年5月11日16時6分通訊譯文由0000000000行動電話 撥打0000000000行動電話談話內容譯文請你觀看，該通內容 是在談何事？）是我要向他（即余森榮）購買毒品海洛因之 事。」、「（問：上述通話譯文中那一句代表你要跟他購買 海洛因毒品的意思（種類、數量、金額、地點）？）當時我 問他有無在工地，他告知在工地，並直接到工地（大里慈善 與仁化路口便利商店前）與他購買2000元毒品海洛因1小包 。」等語（見101他3925號偵卷p8）；並於101年7月10日檢 察官偵查中具結證稱：「（問：（提示0000000000及000000 0000於101年5月11日16時6分至17時28分之通訊監察譯文） 該通話目的為何？）那是我要向余森榮購買海洛因，因為只 要是他叫我去工地，就表示要去拿海洛因，我於當天下午5 點30分左右，在臺中市○里區○○路和仁慈街（按係慈善路
之誤）口，我向余森榮購買2000元的海洛因，有交易成功。 」、「（問：以上所述是否實在？）實在。」、「（問：如 果說謊要負偽證罪責，你知道嗎？）知道，我講的都實在。 」等語（見101他392 5號偵卷p15）；嗣於本院101年10月17 日審理行交互詰問時具結證稱：「（問：之前警詢、偵訊有 無不正方法警詢、偵訊？）沒有，且筆錄都是有看過才簽名 的。」、「（問：101年5月間你所使用的門號？）00000000 00。」、「（問：請求鈞院提示101偵16189號p30通訊監察 譯文，101年5月11日0000000000與0000000000通訊譯文，是 你與何人通話內容？）是我與被告通話內容。」、「（問： 通話目的？討論何事？）我問被告有無海洛因毒品，我要過 去找余森榮。」、「（問：譯文裡面提到，你問他有無在工 地，他說有，工地是什麼意思？）工地是指交易地點，是在 仁化路與慈善路路口7─11便利商店，這是我與被告的暗語 。」、「（問：5月11日下午17點28分，這天有無出發去找 被告？）有的。」、「（問：交易毒品的內容，如何與被告 洽談？）正常的話我每次固定買兩千元，所以沒有說要多少 錢，通常只會問有沒有，我就會過去，5月11日這天有沒有 與被告見面，因為時間太久，我忘記了。」、「（問：當天 出門身上有無帶錢？）基本上我出門我都會帶錢，我都是現 金交易。」、「（問：請求鈞院提示101他字3925號p15，偵 訊針對5月11日交易內容所述是否正確？）偵訊所述實在， 應以偵訊所述為準。」、「（問：當天你是購買多少錢？） 應該是兩千元，被告通常是交付一小包海洛因給我。我們是 一手交錢一手交貨。」、「（問：5月11日當天，你與被告 見面的時候，究竟有無交付兩千元給被告？）如果沒有交付 的話，那天晚上我毒癮就會發作，所以一定有交付，所以我 才沒有再打電話給別人買毒品，所以當天應該有交易成功。 」、「（問：你的意思除了被告，另外也有其他購買毒品的 管道？）那時候毒品管道只有被告而已，沒有其他人。」、 「（問：5月11日這次譯文，只有提到有在工地，並沒有提 到香煙、工人、便當，也沒有提到數量，為何與之前購買情 形不一樣？）有時候電話裡面沒有說太多，都是見面時候再 談，除非是沒有空，才會先說好再去拿。」、「（問：5月 11日這次是見面才向被告說購買數量？）是的。」、「（問 ：你與被告電話聯繫後來見面，有無曾經見面後沒有交易完 成的情形？）也有。」、「（問：為何會發生這種情形？） 有時候被告身上沒有錢，要向我拿錢才有，有時候找不到被 告的上手。」、「（問：根據被告在偵訊所述，5月11日因 為你沒有給被告錢，被告也沒有錢，所以沒有去拿毒品，有
無意見？）沒有意見。」、「（問：被告所述正確嗎？）坦 白說，我幾乎每天向被告拿，我沒有拿毒品，我自己會不舒 服，現在這樣問我，我不知道如何回答。」、「（問：是否 曾經發生過，你們見面時，你沒有給被告錢，被告也沒有錢 ，所以被告沒有辦法去拿毒品，沒有完成毒品交易的情形？ ）在我印象中是沒有。是有一次我跟他去找被告的上手，被 告的上手沒有毒品，所以當次交易沒有成功。」、「（問： 提示5月11日下午5點28分譯文，被告說有，你說好阿，到的 時候再打電話給你，是否表示被告有現貨，你才出發找被告 ？）是的。」、「（問：7─11超商是在被告家附近？）被 告家騎機車到超商不到1分鐘就到，超商離至善路50公尺左 右。」、「（問：你於警詢、偵查中證述或具結證述（除上 開2次交易時間應更正如上外），是否實在？）（提示並告 以要旨）5月11日那次若被告說沒有交易的話，也有可能是 被告說得對，但是我買的次數太多次，不是每次都記得很清 楚，但是從剛才提示5月11日譯文看來，應該是有交易成功 ，我警詢、偵訊所述實在。」等語（見本院卷p131-136）。 復有①本院101年聲監字第643號通訊監察書及電話附表（監 察時間：自101年5月4日上午10時起至101年6月1日上午10時 止，監聽電話：0000000000周鉦順）影本各1份（見101偵16 189號偵卷p21-23）、②內政部警政署保安警察第三總隊通 訊監察譯文報告表1份（證人廖滄耀持用門號0000000000號 行動電話與監察電話門號0000000000號行動電話101年5月4 日至101年5月14日通訊監察譯文，見101他3925號偵卷p17- 19；其中101年5月11日16時06分、17時28分即如附表二所示 ）附卷可稽。參以證人廖滄耀與被告認識已有20年，係朋友 關係，雙方無任何仇隙或債務糾紛，此經證人廖滄耀分別於 101年7月9日警詢時證述及本院101年10月17日審理時具結證 述在卷（見101他3925號偵卷p6、本院卷p132），衡情證人 廖滄耀應無故意設詞攀誣被告之必要。顯見證人廖滄耀之上 開證述或具結證述應可採信。則被告確有於犯罪事實欄一、 ㈦所載時地將第一級毒品海洛因1小包，以2000元價格販賣 交付予廖滄耀，並當場向廖滄耀收取價金2000元無訛。是被 告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。㈡、且按近年 來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機 關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取 得且物稀價昂，苟被告於有償賣買之交易過程中無利可圖， 縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白 從事海洛因賣買之理。是其有從中牟利之意圖及事實，應屬
合理認定；又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣 之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委 難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣海洛因；況依被告於本院101年9月11日行 準備程序時自白稱：販賣給廖滄耀的海洛因，若賣2000元可 獲利200至300元等語（見本院卷p74），益見被告此次販賣 海洛因予證人廖滄耀應有獲取價差之利益無誤。事證明確， 被告確有犯罪事實欄一、㈦所載犯行，堪以認定。叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，非經許可不 得非法持有、販賣。核被告余森榮就犯罪事實欄一、㈠所載 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；另就犯罪事實欄一、㈡至㈦所載所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣甲 基安非他命（1次）、海洛因（6次）前分別持有甲基安非他 命、海洛因之低度行為，各為其販賣甲基安非他命、海洛因 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告1次販賣第二級毒品 、6次販賣第一級毒品之行為，犯意各別，且行為時間、空 間互殊，均應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判 決意旨參見）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職 權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈 押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為 必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不
影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參 見）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵 犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得 重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之 處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具 決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵 。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標 準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省 司法調查之勞費。本件被告於101年6月21日警詢時自白分別 於犯罪事實欄一、㈡至㈣所載時地販賣第一級毒品海洛因予 廖滄耀各1次之上情及於101年7月3日檢察官偵查中自白於犯 罪事實欄一、㈠所載時地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 俊嘉1次之上情，並於本院101年9月11日行準備程序、101年 10月17日審理時自白其有如附表一編號一至四所示之犯行。 足見被告上開販賣第二級毒品（1次）、販賣第一級毒品（3 次）之犯行，均有於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制 條例第17條第2項之規定要件，爰就被告上開販賣第二級毒 品（1次，即犯罪事實欄一、㈠所載部分）、販賣第一級毒 品（3次，即犯罪事實欄一、㈡至㈣所載部分）之犯行，均 依該條項之規定減輕其刑。
三、至於被告之辯護人認被告在檢察官偵查中於犯罪事實欄一、 ㈤、㈥所載時地，2次與廖滄耀互為交付毒品海洛因及收取 金錢之事實，均為肯定之陳述，雖否認有販賣之意圖，辯稱 係幫廖滄耀拿毒品沒有賺錢等語，然就被告與廖滄耀互為交 付毒品海洛因及收取金錢之客觀行為觀之，與販賣行為並無 不同，而被告之行為應如何適用法律，係屬法院本於職權而 為法律上之評價，應認被告對該2次犯罪事實已為自白，而 有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用云云 。惟按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯 行減輕其刑之規定，其所謂白自，係指行為人對販賣毒品犯 罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利 之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施 用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原 因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實（最高法院101 年度台上字第3273號判決意旨參照）。且販賣毒品罪，係以 行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與 他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與 販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院101年度台上字 第3183號、101年度台上字第4075號判決意旨參照）。又販 賣第一級毒品罪，其所謂販賣，係以營利為目的，予以販入
或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出 為要件。則販賣毒品之犯罪構成要件事實，係指「立於販賣 毒品者之地位，以營利為目的，而為販入毒品行為，或為賣 出行為」之社會事實（最高法院100年度台上字第3665號判 決意旨參照）。經查，依被告於101年7月16日檢察官偵查中 供稱：「（問：（提示0000000000電話於101年5月4日12時1 5分至14時5分之通訊監察譯文）該通話目的為何？）那是我 和廖滄耀的通話，那是他拜託我去幫他拿海洛因，但我沒有 去。」、「（問：為何廖滄耀表示於10l年5月4日下午2點， 有在大里區○○路和仁慈街口，向你購買2000元的海洛因， 有交易成功？）因為廖滄耀錢給我，我有去幫他拿海洛因回 來，但我沒有從中賺錢。」、「（問：為何你剛才表示於10 1年5月間沒有毒品交易？）因為我覺得我沒有賺他錢，所以 不是毒品交易。」、「（問：你幫廖滄耀去拿毒品時，他有 無在場？）他叫我自己去拿，他沒有在場。」「（問：（提 示0000000000電話於101年5月6日12時45分至17時5分之通訊 監察譯文）該通話目的為何？）那是我和廖滄耀的通話，他 要叫我幫他去拿海洛因，後來我沒有幫他拿。」、「（問： 廖滄耀表示於101年5月6日下午3點20分，一樣在大里區○○ 路和仁慈街口，向你購買2000元的海洛因，有交易成功，有