臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第1370號
101年度訴字第1612號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張金門
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第11389 號）、移送併辦（101 年度偵字第13060 號）及
追加起訴（101 年度偵字第10200號 ），本院判決如下：
主 文
張金門販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年拾月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得之新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
張金門前因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於 民國93年10月5 日以93年度上易字第984 號刑事判決判處有期 徒刑6 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93 年度易字第1585號刑事判決判處有期徒刑1 年，經提起上訴後 ，由臺灣高等法院臺中分院於94年1 月18日以93年度上易字第 1514號刑事判決駁回上訴確定，前開2 罪經定應執行刑為有期 徒刑1 年4 月；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以84 年度易字第854 號刑事判決判處應執行有期徒刑2 年2 月，經 提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院於94年12月12日以94年 度上易字第1180號刑事判決駁回上訴，並與前開有期徒刑1 年 4 月接續執行，入監服刑後，嗣依中華民國九十六年罪犯減刑 條例減刑，於96年7 月16日執行完畢（縮刑期滿日為96年6 月 22日）。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、 第二級毒品，不得非法持有及販賣。竟基於意圖販賣第一級、 第二級毒品以營利之犯意，以下述方式為販賣第一級、第二級 毒品之行為：
㈠於101 年3 月2 日16時44分許、16時51分許、17時9 分許及 18時18分許，李振樺以其所持用門號0000000000號行動電話 撥打張金門所持用門號0000000000號行動電話（申辦名義人
鄞己智，未扣案），與張金門聯絡見面，張金門遂於同日19 時許，駕駛車牌號碼0499-WG 號自小客車，前往臺中市○區 ○○街，搭載李振樺及李振樺之友人「阿忠」上車。李振樺 再駕駛該部自小客車，搭載張金門及「阿忠」，前往「阿忠 」位在臺中市太平區之住處讓「阿忠」下車後，張金門欲再 前往臺中市太平區○○○街與長億六街口之全家便利商店， 尋找某不詳姓名之女性友人。於同日20時許，李振樺駕駛該 部自小客車前往上開全家便利商店途中，張金門基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在該部自小客車內， 以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命2 小 包（驗餘淨重各為0.0979公克及0.1279公克）予李振樺，李 振樺亦當場交付價金而完成交易。嗣李振華於同日21時許， 駕駛該部自小客車抵達上開全家便利商店前，張金門隨即下 車離去，李振樺則停留在車上等待張金門。於同日21時50分 許，因李振樺行跡可疑，經警盤查，在該部自小客車之中央 置物箱，扣得上開甲基安非他命2 小包，李振樺經臺中地方 法院檢察署檢察官訊問時，交出張金門所有該部車牌號碼 0499-WG 號自小客車之行車執照及富邦產險強制汽車責任保 險證各1 張，因而循線查獲，始知上情。
㈡於101 年3 月24日17時許，由許俊龍以其所持用門號000000 0000號行動電話撥打張金門所持用門號0000000000號行動電 話聯絡毒品交易事宜，約定由許俊龍以2,000 元之代價向張 金門購買海洛因2 小包，於同日17時46分許，雙方分別前往 臺中市○區○○路某處碰面，張金門基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，先交付海洛因1 小包予許俊龍，許俊龍 則交付現金1,800 元予張金門，嗣於隔日在大雅路與健行路 口，張金門再交付海洛因1 小包予許俊龍，而完成交易，惟 餘款200 元許俊龍迄未給付。嗣於101 年4 月10日下午4 時 30分許，警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至張金門位 於臺中市○區○○路14號7 樓之14住處搜索，當場扣得張金 門供販賣毒品聯絡用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1張）。
案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺中市政府警 察局太平分局、第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項 定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察
官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人 及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外 之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即 不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以 外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人李振樺 、許俊龍、陳嬌慈於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依 法具結，而被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不 法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述 ，自得採為本件證據。又證人李振樺、許俊龍、陳嬌慈先前 於警詢中之言詞陳述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程 序，檢察官、被告及其辯護人皆已當庭表示無意見，且於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製 作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之 情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。 次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保 障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法 之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽
錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程式， 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無 不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照） 。卷附被告所有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文， 係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，再根據 錄音結果予以翻譯製作而成，有本院101 年度聲監字第498 號通訊監察書可證（見101 他字第1412號卷第50頁），而檢 察官、被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程式，揆諸前 揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
復按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款分別規定甚明。查卷附0499-WG 號自 小客車行車執照為監理機關依其職權所製作之證明文書，其 內容正確與否與公務員之責任、信譽攸關，且經常處於可受 公開檢查之狀態，正確性甚高；卷附被告許金門所持用門號 0000000000號、0000000000號、許俊龍所持用門號00000000 00號行動電話通聯記錄，係由電信業者為計算通話費用，而 以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、 時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、 通話地點所在之最近基地臺位置等，乃於通常業務過程中不 間斷之規律性、機械性記載；卷附之富邦產險強制汽車責任 保險證則係保險公司所發給用以證明汽車所有人已依法投保 強制汽車責任險之文書，均非為訴訟上之特定目的而製作， 自屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄 及證明文書，故上開行車執照、通聯記錄及富邦產險強制汽 車責任保險證均應具有證據能力。
本案被告張金門所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦 非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而 為，依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，應認其
有證據能力。
至於本案以下所引之其餘書證、物證均非供述證據，且亦無 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之情事，復 與本案犯罪待證事實有關連性存在，是後述所引用證據之證 據能力亦無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪所憑之證據：
上開犯罪事實業據被告張金門於偵查時及本院審理中均坦承 不諱，核與證人李振樺於偵查中證述其向被告購得甲基安非 他命；證人許俊龍、陳嬌慈於警詢及偵訊時證稱許俊龍向被 告購得海洛因之情節大致相符（見101 年度他字第1412號卷 第4 、14、38、95、99、102 頁以下、101 年度偵字第1020 0 號卷第19頁以下、101 年度他字第1698號卷第48、56、61 、68、106 頁以下、太平分局警卷第7 、15、22頁以下）； 復有被告所持用行動電話門號0000000000號、0000000000號 之雙向通聯記錄、許俊龍所有行動電話門號0000000000號之 通聯記錄各1 份（見101 年度他字第1412號卷第31頁以下、 10 1年度他字第1698號卷第72頁以下、101 年度偵字第1020 0 號卷第33頁以下、太平分局警卷第28頁以下）、被告所有 門號0000000000號通訊監察譯文（見101 年度他字第1412號 卷第75頁）、李振樺遭查獲時之現場照片、刑案現場圖、李 振樺所持用行動電話門號0000000000號螢幕翻拍照片、被告 所有車牌號碼0499-WG 號自小客車之行車執照影本、富邦產 險強制汽車責任保險證影本附卷可稽（見101 年度他字第14 12號卷第10頁以下、第17、18頁）；另案扣押之甲基安非他 命2 小包經以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，判定為甲 基安非他命乙情、亦有行政院衛生署草屯療養院101 年3 月 6 日草療鑑字第101030 0044 號鑑驗書在卷可佐（見101 年 度他字第1412號卷第46頁反面），足認被告之自白與事實相 符，應堪置信。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事裁判意旨參照）。又毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之
危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而我國查 緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因處以無期徒刑以上 、販賣甲基安非他命亦處以無期徒刑或7 年以上有期徒刑以 上之重度刑責，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被 他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊 交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非 圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同 一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖，應屬合理之認定。本案被告與許俊龍、李振樺並無 特別情誼；且許俊龍、李振樺於警詢及偵查中均證述向被告 購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢之事實；參以被 告為智識正常之成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受 重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命以販入價格轉售或 無償轉讓他人之理？故被告販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命予許俊龍、李振樺，其主觀上顯係基於營 利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。從而，本件事證明 確，被告上開犯行，堪以認定。
論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條 第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，不 得非法販賣及持有。是核被告張金門就犯罪事實欄㈠所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；就犯罪事實欄㈡所為，係犯同條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命前持有第一級、第二級毒品，分別為 販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 又被告就販賣第一級、第二級毒品之犯行，應係基於各別 犯意為之，且行為之時間、地點、對象及所販賣毒品之種 類互有不同，應予分論併罰。
㈡又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分 院於93年10月5日以93年度上易字第984號刑事判決判處有 期徒刑6月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以93年度易字第1585號刑事判決判處有期徒刑1年，經 提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院於94年1月18日以 93年度上易字第1514號刑事判決駁回上訴確定，前開2罪 經定應執行刑為有期徒刑1 年4月；再因違反毒品危害防 制條例案件，經本院以84年度易字第854號刑事判決判處 應執行有期徒刑2年2月，經提起上訴後，由臺灣高等法院 臺中分院於94年12月12日以94年度上易字第1180號刑事判
決駁回上訴，並與前開有期徒刑1年4月接續執行，入監服 刑後，嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，於96年 7 月16日執行完畢（縮刑期滿日為96年6 月22日）等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，除本刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判 意旨參照）。本案被告就上開犯行，業於偵查、本院準備 程序及審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，就其所犯販賣第一級、第二級毒品犯行分 別予以減輕其刑，並先加而後減。
㈣被告及指定公設辯護人雖辯稱：被告有供出毒品上手綽號 「小謝」之男子即謝東良云云。惟按毒品危害防制條例第 17 條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之 公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（ 最高法院99年度台上字第58 43號刑事裁判意旨參照）。 查被告雖於偵查中主動供出毒品甲基安非他命之來源，惟 因被告無法提供該綽號「小謝」男子之相關資料，該案並 未因被告供述據以破獲，而係由檢察官自行查獲；另毒品 海洛因之來源被告則未主動供出，而係於偵辦張宥國涉嫌 販賣毒品案件執行通訊監察中，得知其有販售第一級毒品 海洛因予被告，先行查獲張宥國後，再訊問被告，被告始 供出毒品來源，故張宥國非因被告主動供出而查獲等節， 有臺灣臺中地方法院檢察署101 年7 月6 日中檢輝騰101 偵11389 字第074771號、101 年7 月18日中檢輝闕101 偵 10200 字第079244號、101 年10月11日中檢輝謙101 偵85 10字第108641號、臺中市政府警察局太平分局101 年7 月 27日中市警太分偵字第1010018517號、第0000000000號、 臺中市政府警察局第三分局101 年7 月30日中市警三分偵 字第1010020243號函可稽（見本院101 年度訴字第1370號 卷第36頁以下、第1612號卷第31頁），故本案自無依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。
㈤第按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而 販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重 。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，自非不可依 販毒者客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑能符合比例原則。查被告就犯罪事實欄 ㈡所示販賣第一級毒品罪，雖無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級 毒品迄今僅有1 次，所得只有1,800 元，金額非鉅，其散 播毒品之範圍及數量有限，犯罪情節尚非至惡，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之 為顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化 之目的，使一時誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會 ，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重 之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖依毒品危害防制條例第 17 條 第2 項減輕其法定最低刑度後，仍嫌過重，爰依刑 法第59條規定，酌量遞減輕其刑。至於被告就犯罪事實欄 ㈠所示販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」， 立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量 刑之區間；且被告就自白販賣第二級毒品罪部分，本院已 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其法定刑 ，業如前述；參酌被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀， 本院認就被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應 符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛， 有情輕法重、情堪憫恕之情，故尚無適用刑法第59條減輕 其刑規定之餘地，附此敘明。
㈥爰審酌第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對社 會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販 賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告
明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施 用毒品之管道，戕害國民身心健康；惟被告於犯罪後，已 在偵查及本院中坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度良好 ；且販毒不法所得非鉅，合計販賣毒品不法所得共2,800 元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應 執行之刑，以示懲儆。
從刑沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項規定甚明。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業 計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物 」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權 利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物 ，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收 ，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高 法院98年度台上字第3081號刑事裁判意旨參照）。是以， 被告販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得財物各1,800 元 、1 ,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為 刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不 問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯 人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則 （最高法院90年度台上字第626 號刑事裁判參照）。查扣 案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）係被告所有，且係供被告販賣第一級毒品海 洛因聯絡所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷101 年 10月18日言詞辯論筆錄第17頁），應依毒品危害防制條例 第19 條 第1 項規定，宣告沒收。
㈢又另案扣得被告販賣予李振樺之甲基安非他命2 小包（驗 餘淨重各為0.0979公克、0.1279公克），因已由被告交付 李振樺，而脫離被告持有，應於李振樺所犯罪名項下宣告 沒收，爰不於本案被告所犯罪名項下宣告沒收。至於未扣 案之不明廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）雖係被告所持用供犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命
所用之物，惟該行動電話之申辦名義人為鄞己智，而非被 告，有台灣大哥大資料查詢列印資料可佐（見101 年度他 字第1412號卷第31頁），且依卷內資料亦無任何積極證據 顯示該行動電話為被告所有，本院尚無從宣告沒收，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第9款 ，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 莊秋燕
法 官 林筱涵
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張齡方
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。