臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度簡上字第383號
上 訴 人
即 被 告 黃子軒
上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣臺中地方法院簡易庭10
1 年度中簡字第1728號中華民國101 年7 月23日第一審判決（聲
請案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第12253 號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃子軒緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，於付緩刑保護管束期間內，禁止實施家庭暴力及對被害人李家汝為騷擾行為。 犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認事用法及量 刑均無不當，應予維持，除引用【附件】第一審刑事簡易判 決書記載之事實、證據及理由之記載外，茲補充更正如下： 原記載「黃李家汝」部分，應予更正為「李家汝（民國101 年8 月6 日撤換配偶姓登記）」。
二、上訴意旨以：被告即上訴人黃子軒已坦承犯行，亦無犯罪前 科紀錄，且與告訴人即被害人李家汝達成民事和解，原審判 決判處有期徒刑2 月，懇請從輕量刑，並撤銷原判決給予緩 刑之宣告等語。
三、證據能力部分：
㈠依刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而 該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條等規定。又醫師法第12條第1 項規定 ：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行 年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人 姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容 至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及 結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他 應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病 尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依 醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫 療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬 可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有 因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言， 仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病 歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作 之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事
業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依 病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法 院97年度臺上字第666 號判決要旨參照）。經查，卷附臺中 榮民總醫院101 年4 月4 日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 份（參見警卷第15頁至第15頁反面）係由實際診療告訴人即 被害人李家汝之醫師林記賢，本於其醫療專業及診治被害人 李家汝經過，性質上為醫師於例行性診療過程中，對病患為 醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書應 屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦 查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷證明書得作 為本案證據。
㈡本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均 經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被 告均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況， 均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為 適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，均具有證據能力。
㈢又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均 未表示無證據能力，自應認均具有證據能力，先予敘明。四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例要旨參照）。 又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85 年度臺上字第2446號判決要旨參照）。經查，原審以被告所 犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪、刑法第27 7 條第1 項之傷害罪事證明確，且以一行為，觸犯上開2 罪 名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之家庭暴力防 治法第61條第1 款處斷，並審酌被告前無犯罪前科，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，因被告與告訴人 感情不睦，於本院核發民事通常保護令後，對告訴人為身體 及精神上不法侵害之行為，因而造成告訴人受傷，影響告訴 人生活安寧，兼酌被告犯罪動機、目的、手段、犯後態度等 一切情狀，據以論罪科刑，判處被告有期徒刑2 月，如易科
罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。核其認事用法及量刑既在 法定刑之內，未逾法律規定範圍，且無明顯違背正義，而量 刑本屬法院就個案為裁量之職權，難謂有何違法失當之處， 揆諸上開說明，當應予維持。從而，上訴人即被告未能具體 指摘原判決之認事用法有何疏漏或違誤之處，即對原判決提 起上訴，認原審所為之量刑不當，自屬無理由，應予駁回其 上訴。另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，被告因一時失慮 致觸法網，犯後復與告訴人李家汝達成和解，此有101 年7 月23日和解書1 份附卷可稽（參見本院101 年度簡上字第38 3 號卷宗第4 頁），深具悔意，經此偵查及審判程序後，應 知戒慎而無再犯之虞，且告訴人李家汝於本院準備程序中亦 表示願意給予被告機會，本院認第一審刑事簡易判決所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規 定併予宣告緩刑2 年，以啟自新，並依家庭暴力防治法第38 條第1 項、第2 項第1 、2 款規定，於宣告緩刑期內付保護 管束，並禁止實施家庭暴力行為及對被害人李家汝為騷擾行 為。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373 條、第368 條，家庭暴力防治法第38條，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 黃佳琪
法 官 唐中興
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
書記官 簡雅文
【附錄本案論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科
新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。
家庭暴力防治法第38條
犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束。
法院為前項緩刑宣告時，得命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必 要之聯絡行為。
三、遷出被害人之住居所。
四、遠離下列場所特定距離：被害人之住居所、學校、工作場所 或其他被害人或其特定家庭成員經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。
六、其他保護被害人或其特定家庭成員安全之事項。法院依前項第5 款規定，命被告完成加害人處遇計畫前，得準用第14條第2 項規定。
法院為第1 項之緩刑宣告時，應即通知被害人及其住居所所在地之警察機關。
受保護管束人違反第2 項保護管束事項情節重大者，撤銷其緩刑之宣告。
【附件】：
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 101年度中簡字第1728號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃子軒 男 63歲（民國38年11月2日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中市○○區○○街27號14樓之1
上列被告因違反保護令案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第12253號），本院判決如下： 主 文
黃子軒犯違反保護令罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃子軒與黃李家汝係夫妻，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所稱之家庭成員關係。黃子軒前因對黃李家汝施以
家庭暴力，經本院於民國（下同）100 年5 月26日以100 年 度家護字第517 號核發通常保護令，命黃子軒不得對黃李家 汝實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對黃李家汝為 騷擾行為，保護令有效期間1 年。臺中市政府警察局第六分 局何安派出所警員於100 年6 月24日11時5 分許，在何安派 出所當場告知黃子軒前開通常保護令之內容。詎黃子軒於10 1 年4 月4 日18時30分許，在臺中市○○區○○路230 號「 十三兩臭臭鍋」店內，見黃李家汝與年籍姓名不詳之工讀生 前往該處吃飯，而與黃李家汝發生口角爭吵，竟基於違反前 開通常保護令之犯意，對黃李家汝辱罵「那麼風騷不會去賺 」等語（妨害名譽罪部分，未提出告訴），並同時基於傷害 之犯意，以腳踹黃李家汝，拉扯黃李家汝之頭髮，致黃李家 汝受有左下巴紅腫瘀青、左小腿擦傷等傷害。黃子軒因對黃 李家汝為上開身體及精神上之侵害行為，而有違反前揭民事 通常保護令裁定之情事。
二、案經黃李家汝訴由臺中政府警察局第六分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
一、被告黃子軒於警詢及偵查中，對其收受並知悉上開保護令內 容，並有違反保護令之行為坦承不諱，惟辯稱其僅用腳踢告 訴人，且好像有拉告訴人頭髮，至於告訴人其他傷害，非其 所造成等語。然查被告徒手毆打告訴人，並以腳踹告訴人身 體，致告訴人左側下巴瘀青紅腫、左小腿擦傷等犯罪事實， 業經告訴人於警詢時證述甚明，並有台中榮民總醫院受理家 庭暴力驗傷診斷書、保護令執行紀錄表、家庭暴力事件通報 表、台中市政府警察局第六分局西屯派出所刑事案件呈報單 及員警職務報告各1 份在卷可證；而前述診斷書之驗傷時間 為101 年4 月4 日21時55分，距事件發生時間僅3 小時20分 許，告訴人當無因其他外力造成身體傷害之理，足見告訴人 之指述應屬可採，被告所辯，尚屬無據。本件事證已臻明確 ，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、經查被告係告訴人之夫，其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所列之家庭成員關係。又家庭暴力防治法所稱之家 庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為 ，家庭暴力防治法第2 條第1 款定有明文。故核被告所為， 係犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪及刑法第 277 條第1 項之傷害罪。被告以一行為觸上開2 罪名，為想 像競合犯，應從一重之家庭暴力防治法第61條第1 款處斷。 爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可稽，被告因與告訴人感情不睦，於本院核發民事
通常保護令後，對告訴人為身體及精神上不法侵害之行為， 因而造成告訴人受傷，影響告訴人生活安寧，兼酌被告犯罪 動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第1 項，家庭 暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條前段、第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2項 前段，逕以簡易判決處刑如主文。四、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起 上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
臺中簡易庭 法 官 宋富美
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉雅玲
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
附錄本案論罪法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。