臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵訴字第209號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳寬鳴
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵
緝字第429 號），本院判決如下：
主 文
吳寬鳴對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、吳寬鳴（涉犯略誘部分，已經不起訴處分確定）於民國（下 同）99年間，透過網際網路認識代號0000-000000 之少女（ 年籍詳卷，00年0月生，下稱A女），兩人進而交往，成為男 女朋友關係。吳寬鳴明知A女為14歲以上未滿16歲之女子， 竟於A女100年00月00日蹺家後，徵得A女同意在友人○○○ 位於臺中市○○區○○路00號0樓之住處過夜；翌日，並由A 女陪伴至其位在臺中市○區○○路上之○○○百貨公司上班 。迄100年10月00日晚上00時許吳寬鳴下班後，其復騎乘機 車搭載A女一同返回前揭友人○○○之住處，惟因○○○不 在家中無法進入屋內，吳寬鳴便帶A女前往該友人住處之頂 樓聊天，至當晚11時許，因見A女心情不佳，認有機可趁， 乃在該處，利用A女對於性觀念未臻健全成熟之際，基於對 14 歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，於徵得A女同意 後，以其陰莖插入Ａ女陰道內，對Ａ女為性交行為1次得逞 。
嗣於100年10月00日凌晨1時許，吳寬鳴騎乘機車送A女返回 住處，A女經其母（代號0000-000000A）詢問後，始坦承吳 寬鳴對其有前揭犯行而報警查獲。
二、案經A 女及A 女之母訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書犯罪 事實欄及理由欄關於證人即告訴人A 女、證人即A 女之母之 姓名，均僅記載代號。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；又證人應命具結，但未滿16歲 ，或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，
刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第186 條第1 項分別定有 明文。查被害人A女係00年0月出生，有真實姓名年籍對照表 在卷可稽（見偵卷證物袋），足認其於偵查中未滿16歲，依 法本不得命之具結，是其於偵查中所為證述，自有證據能力 。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、 第159 條之5 分別定有明文。經查，檢察官、被告吳寬鳴、 辯護人，對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據 能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面 陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定 ，自得作為證據。
四、復按性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對 於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第 3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機 關會商有關機關定之」以及同法第11條有關驗傷取證、保全 證物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益 ，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所 製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律 有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026 號判決意旨參照）。故卷附告訴人A 女之受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書（見偵卷證物袋），係為防治性侵害犯罪及保 護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其 依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條 第1 項「法律有規定」之傳聞證據例外，具有證據能力。五、另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺 上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無
人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法 則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具 有關聯性，被告、辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形 ，自認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於99年間，透過網際網路認識告訴人A 女， 兩人進而交往，成為男女朋友關係，且其明知A 女為14歲以 上未滿16歲之女子，於A女100年10月00日蹺家後，徵得A女 同意在友人○○○位於臺中市○○區○○路00號0樓之住處 過夜；翌日，並由A女陪伴至其位在臺中市○區○○路上之 ○○○百貨公司上班；迄其100年10月00日晚上10時許下班 後，復騎乘機車搭載A女一同返回前揭友人○○○之住處 ，惟因○○○不在家中無法進入屋內，其便與A女在外聊 天，並於100年10月00日凌晨1時許，騎乘機車送A女返回 住處等事實，惟矢口否認有何於100年10月00日晚上聊天 後，基於對14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，於 徵得A女同意後，以其陰莖插入A女陰道內，對A女為1次性 交之行為。辯稱：伊係100年10月00日晚上，在友人○○ ○前揭住處之頂樓與A女發生性行為，翌日其下班後，僅 與A 女聊天至深夜，並未與A女再度發生性行為云云。 惟查：
（一）被告於99年間，透過網際網路認識A 女，兩人進而交往， 成為男女朋友關係，且其明知A 女為14歲以上未滿16歲之 女子，於A女100年10月00日蹺家後，徵得A女同意在友人 ○○○位於臺中市○○區○○路00號0樓之住處過夜；翌 日，並由A女陪伴至被告位在臺中市○區○○路上之○ ○○百貨公司上班；迄被告100年10月00日晚上10時許 下班後，復騎乘機車搭載A女一同返回前揭友人○○ ○之住處，惟因○○○不在家中無法進入屋內，被告 便與A女在友人○○○前揭住處之頂樓，以其陰莖 插入A女陰道內之方式發生性行為1次，並於100年 10月00日凌晨1時許，騎乘機車送A女返回住處等情 ，經證人即告訴人A女於警詢時，證人○○○、○ ○○於偵訊時，證人A女之母於警詢、偵訊時證述 綦詳（見聲拘字卷第9-13頁，偵卷第8、15、16 頁，偵緝字卷第31頁，本院卷第41頁）；核與被 告於偵訊中陳稱：100年10月11日晚上下班後， 有回○○○位在○○區○○高中附近的家，惟因 ○○○不在家中無法進入屋內，遂在頂樓聊天等
情相符（見偵緝字卷第26頁），堪認屬實。而前 開○○○住處頂樓之安全門並無配置鑰匙，住戶 於夜間可自行上樓一節，亦有臺中市政府警察局 霧峰分局101年10月15日中市警霧分偵字第 1010031261號函及所附之偵查報告、蒐證照片在 卷可稽（見本院卷第51 -56頁），益徵被告及證 人A女所稱係於夜間自行前往○○○住處頂樓等 語，應屬可採。
（二）被告雖辯稱：伊係100年10月00日晚上，在友人○○○前 揭住處之頂樓與A女發生性行為，翌日其下班後，僅與A女 聊天至深夜，並未與A女再度發生性行為云云。然衡酌被 告於警詢、偵訊、本院準備程序時，均否認曾與A女發生 性行為（見偵緝字卷第26、27、36頁），迄本院審理程序 交互詰問證人A女完畢後，始坦認曾與A女發生性行為一事 （見本院卷第46頁）；又偵訊時陳稱100年10月00日下班 後，與A女一同前往○○○之住處，○○○當時在家，催 促其儘速載A女返家（見偵緝字卷第26、27、36頁），迨 本院準備程序、審理時則表示當天晚上○○○並不在家等 語（見本院卷第46頁）；再被告就100年10月00日下班後 與A女共處之經過，先係於偵訊時陳稱其在機車上等A女打 電話、其與A女在○○○住處頂樓聊天（見偵緝字卷第26 頁），而於本院準備程序時則陳述其與A女在○○○住家 樓下等○○○（見本院卷第18頁），於本院審理時改稱是 與A女在○○高中附近之電話亭聊天等語（見本院卷第46 頁），堪認被告敘述與本案相涉之諸多事實均明顯前後不 一，是否全然可採，乃屬有疑。另考以被告與A女當時係 屬男女朋友關係，依被告於本院審理時所自承，兩人係於 100年10月00日晚間，在○○○住處之頂樓合意發生1次性 行為（見本院卷第46頁），與證人A女所指100年10月00日 晚間被告亦以其陰莖插入A女陰道內乙情相符，堪認屬實 （被告此部分之妨害性自主犯行未據起訴）；且被告在明 知A女之母親、朋友均有意尋找A女、期盼A女儘快返家之 情形下（見偵緝字卷第26頁），卻仍於A女陪伴其上班、 即兩人100年10月00日整天共處後（見偵緝字卷第26頁） ，猶於結束工作之當天晚上10時許，未立即載送A女返家 ，復一同前往前一日兩人合意發生性行為之地點共處，而 非其他地點，足見被告所辯100年10月00日當晚兩人僅係 單純聊天，並未進一步為性交行為云云，或有可疑，被告 與A女當時基於男女朋友情誼，於○○○尚未返家之際， 再度登上頂樓聊天，並另行起意再次合意發生1次性行為
，乃與常情無違。
（三）參以證人A女於本院審理時證稱：其於100年10月00日、 100年10月00日兩天深夜均有與被告前往○○○住處之頂 樓，被告並均在該頂樓，以陰莖插入其陰道內之方式與其 發生性行為，且其100年10月00日整天均陪同被告前往○ ○○百貨公司上班，自由並未受到拘束，離家期間其知悉 家人在找尋其返家，但因其當時不想回家，而未隨同前 來找尋之友人返家等語（見本院卷第40-44頁），及證 述：後來係因為被告將責任全推至其身上，且其發現被 告之前所稱僅有奶奶1名家人相依為命係屬謊言，實尚 有前往學校找其談話之○○、父親等人相伴，始會憤而 決定將被告前開兩天均以陰莖插入其陰道內之行為敘述 明確等語（見本院卷第42頁），足認A女係出於自由意 願與被告相處長達約24小時（自101年10月00日晚間至 101年10月00日晚間），期間A女自由並未受到拘束，並 有搭載友人車輛返家之機會，然A女均選擇繼續與被告 獨處，A女與被告互動之模式，與一般遭受性侵後被害 人之反應未符；且證人A女與被告間之關係，確實自案 發後，隨時間之進展，而有逐漸交惡之趨勢，證人A女 於偵訊、本院審理時所為「遭受被告性侵等」與案發初 期歧異之證詞，是否得以完全排除受兩人日後關係交惡 所生之影響，非無可疑之處。又酌以一般之經驗法則， 人之記憶通常乃隨時間流逝而益加模糊，證人A女於警 詢時所為：101年10月00日起床後，其便陪被告到○○ ○百貨上班到晚上10點，之後其與被告回到○○○家， 因該處上鎖無法進入，兩人便至頂樓合意發生性行為 等語之證言（見聲拘字卷第9、10頁），因距離本案 事發之時間點甚為接近，印象記憶較為清晰，而應屬 可採。
（四）告訴人A女於100年10月00日晚上9時許所採集之外陰部及 陰道深部棉棒精子細胞層，均檢驗出與被告DNA- STR型別 相符之主要型別，有性侵害案件被害人代號真實姓名對照 表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通 報表、內政部警政署刑事警察局101年5月2日刑醫字第 1010041886號鑑定書在卷可憑（見偵緝字卷第39頁，偵卷 證物袋），而審以一般女性平日如廁時，外陰部附著之相 關跡證，恐隨時間及不斷擦拭之舉措而有滅失之情形，故 歷經A女一日至少數次之如廁擦拭後，100年10月00日晚上 9 時許，於A女外陰部、陰道深處尚採集有被告之精子細 胞層一事，顯示被告與A女前次發生性行為之時點，應距
離前揭採驗時間甚近，而與A女所陳「100年10月00日晚間 」之時點，或有相合之處。再A女之處女膜檢查雖屬完整 、無明顯撕裂傷，然處女膜為一彈性組織，無法確認未遭 陰莖或其他異物插入，且處女膜之彈性，在無損傷下擴張 程度皆因人而異，無法推認或證明未遭陰莖或其他異物插 入等節，有性侵害案件被害人代號真實姓名對照表、受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、國 軍臺中總醫院101年10月00日醫中企管字第000000 0000號 函在卷可證（見偵卷證物袋，本院卷第36頁），堪認被告 確實有以陰莖插入A女陰道之方式，與A女為性交行為之可 能，不因A女處女膜之檢查結果而有異同。
二、查告訴人A 女於被告為本件行為時係14歲以上未滿16歲之少 女，有其真實姓名年籍對照表在卷可佐（見偵卷證物袋）。 被告明知A 女於案發當時未滿16歲，竟於上開時、地徵得A 女之同意，而與之發生性交行為，是核其所為，係犯刑法第 227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又 按刑法第10條第1 項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連 本數或本刑計算。」；民法第119 條規定：「法令、審判或 法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本 章之規定。」，第124 條第1 項規定：「年齡自出生之日起 算。」是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依 週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1 年為1 歲。刑法第227 條之1 規定：「18 歲 以下之人犯前條（即 第227 條）之罪者，減輕或免除其刑。」其所稱「18歲以下 」，參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲（即18歲整） 。如年齡為18歲零1 天者，因已逾18 歲 整，即不符規定要 件（最高法院96年度臺上字第6416號判決意旨參照）。查被 告係82年9 月23日出生，於為本案犯行時，既已為18歲以上 、19歲未滿之人，依上開說明，其觸犯本件刑法第227 條第 3 項之罪，無同法第227 條之1 減輕其刑規定之適用。另被 告係與A 女合意發生性交之行為，而犯刑法第227 條第3 項 之罪，業如前述，公訴人認被告所為應成立同法第221 條第 1 項之強制性交罪，即有誤會，惟其起訴之基本社會事實同 一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
三、爰審酌被告因一己私慾，明知被害人A 女未滿16歲，係屬身 心未臻成熟之少女，對於男女之事尚屬懵懂階段，竟對之為 性交行為，足見被告法紀觀念淡薄，且影響A 女身心之正常 發展，所為實屬不該，惟念及被告並無前科，有臺灣高等法 院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第3頁），年紀尚輕，與A 女當時係屬男女朋友關係，及犯罪之動機、手段、次數，與
○○畢業之智識程度、家庭勉持之經濟狀況、尚未與被害人 達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末 被告所稱101年10月00日晚間與A女合意發生之1次性行為， 與本案101年10月00日晚間所為之犯行，時間相隔1日，顯係 為滿足其先後萌發之性慾而個別為之，既非出於單一之犯意 接續為單一行為之數個舉動，本質上亦無反覆先後分別實施 之必要，因於其各次之性交行為結束後，即屬完成犯行，各 具獨立性（最高法院99年度臺上字第5079號、100年度臺上 字第2113號判決意旨參照），故茲無與本案部分認屬一罪而 併予審理之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 高文崇
法 官 蔡嘉裕
法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書記官
附錄論罪科刑法條：
刑法第227條
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。