臺灣新竹地方法院民事判決 97年度重訴字第175號
原 告 吳榮鏜
訴訟代理人 吳國源律師
被 告 林幸蓉
訴訟代理人 朱林書豪
被 告 陳俍甫
上二人共同
訴訟代理人 陳舜銘律師
被 告 蔡智雄
上列當事人間損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由
本院刑事庭移送前來（95年度附民字第24號），本院於民國101
年10月25日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣柒拾貳萬零肆佰捌拾玖元及自民國九十二年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣貳拾肆萬零貳佰元供擔保後，得假執行；如被告以新臺幣柒拾貳萬零肆佰捌拾玖元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告原本於侵權行為法律關係提起本件訴訟， 嗣於本院審理中，因被告就侵權行為法律關係主張罹於時效 之抗辯，原告追加不當得利之法律關係為請求權基礎，請求 被告返還所得利益。經核不當得利返還請求權與侵權行為損 害賠償請求權，法律性質雖有未同，然本件二者訴訟上所據 之基礎事實，均屬同一，合於民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款之規定，應予准許。
二、次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事 訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害 。前項請求之範圍，依民法之規定。此為刑事訴訟法第487 條所明定。被告雖辯以：陳俍甫於97年度上易字第2964號、 94年度易字第759 號刑事案件中，係經判決無罪（使公務員 登載不實文書罪、詐欺得利罪部分）、公訴不受理（損害債 權罪部分），且就上開刑事案件所認定之事實言，所涉基礎 事實亦非同一，無必須合一確定情形，而原告原所提起之被 告陳俍甫附帶民事訴訟部分乃經刑事庭依刑事訴訟法第503 條之規定予以判決駁回，則原告於被告林幸蓉、蔡智雄之附
帶民事訴訟移送民事庭後追加陳俍甫為被告，自非合法，被 告不同意之，且有礙被告之防禦及訴訟之終結等語。然刑事 訴訟法第487 條第1 項所定附帶民事訴訟之被告，並不以刑 事案件被告為限，即所有依民法應負賠償責任之人，均包括 在內。而所謂依民法負賠償責任之人，當指刑事被告以外， 依民法應負單獨或連帶賠責任之人，申言之，不論是否為刑 事被告或是否經刑事判決認定應負賠償責任之人，皆得對之 提起附帶民事訴訟。況依民法應負損害賠償責任之人，並非 皆當然同時構成刑事上之犯罪，如此情形如均不准許提起附 帶民事訴訟，而肇致刑事被告部分之附帶民事訴訟，與其他 民事被告之訴訟須分別起訴審理，既不利當事人與法院之訴 訟經濟，亦可能產生判決歧異之結果，殊非妥適。查陳俍甫 雖於刑事案件獲公訴不受理、無罪判決，惟揆之前開規定與 說明，基於請求之訴訟事實及證據資料具有同一性，則原告 追加陳俍甫為被告，於法尚無不合，應予准許。三、被告蔡智雄、陳俍甫經合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲 請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣原告吳榮鏜與被告林幸蓉分別以本院90年度執字第4680號 、91年度執字第450 號事件，聲請對被告蔡智雄所有位於新 竹市○○段424 地號土地強制執行，嗣被告林幸蓉為使債權 早日獲得清償而主動與原告吳榮鏜聯絡，雙方於91年4 月30 日簽訂「協議書」約定：原告吳榮鏜撤回其於90年度執字第 4680號事件之參與分配，由被告林幸蓉單獨承受前開○○段 424 地號土地；被告林幸蓉則撤回其於91年度執字第450 號 案之強制執行，由原告吳榮鏜單獨承受該案另3 筆土地（即 新竹市○○段415 、416 、429 地號土地）；被告林幸蓉應 將其不足額部分之債權憑證，交原告吳榮鏜保管，以確保被 告林幸蓉依約讓原告吳榮鏜單獨承受上述○○段415 、416 、429 地號土地。
㈡詎林幸蓉於承受○○段424 地號土地後，竟未依約將債權憑 證交原告吳榮鏜保管。嗣91年度執字第450 號強制執行案件 因無人應買而撤銷，原告吳榮鏜乃向本院聲請繼續執行而改 為92年度執字第1172號事件續行拍賣。執行期間，被告陳俍 甫、蔡智雄間並無任何債權債務關係（經台灣高等法院97年 度上易字第2964號刑事確定判決、台灣高等法院98年度上易 字第275 號分配表異議之訴判決在案），惟被告林幸蓉、陳 俍甫、蔡智雄竟共同基於為林幸蓉不法之所有及損害吳榮鏜
債權之犯意聯絡，先由蔡智雄於不詳時、地與林幸蓉、陳俍 甫母子簽發面額新台幣（下同）3,600,000 元之本票（票號 ：097313號，下稱系爭本票）假造債權，再由被告陳俍甫持 向台灣台北地方法院聲請本票准許強制執行裁定（92年度票 字第8011號），俟被告陳俍甫再以第3 債權人之身分，持上 開本票裁定聲請參與92年度執字第1172號債權人吳榮鏜與債 務人蔡智雄間之強制執行案，使法院不知情公務員將此不實 債權金額，登入其所掌管之分配表內，被告陳俍甫因此就拍 賣被告蔡智雄位於○○段415 、416 地號土地價金1,040,00 0 元，參與分配而獲得720,489 元，而該款項實際上全由被 告林幸蓉取走，此為被告林幸蓉於本院99年4 月23日言詞辯 論期日所自認，致使原告吳榮鏜所能分配之金額減少，足生 損害於原告吳榮鏜及法院製作分配表之正確性。其後被告陳 俍甫又欲對○○段429 地號土地之拍賣所得892,800 元參與 分配時，遭原告吳榮鏜發現被告陳俍甫係被告林幸蓉之子， 於89年間並無資力出借蔡智雄3,600,000 元，且被告蔡智雄 於89年6 月18日亦在監執行徒刑中，無從簽發3,600,000 元 本票，而循線知上情，有臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵 字第5463號、第5645號起訴書可茲為憑。被告林幸蓉、蔡智 雄涉嫌刑事損害債權、使公務員登載不實之偽造文書、訴訟 詐欺等，經原告提出告訴後，除損害債權因認罹於告訴期間 而為不受理判決外，餘使公務員登載不實之偽造文書、訴訟 詐欺等2 罪，被告林幸蓉、蔡智雄經本院刑事庭以94年度易 字第759 號、臺灣高等法院刑事庭以97年度上易字2964號判 決有罪且已確定在案。
㈢基於原告與被告林幸蓉間91年4 月30日協議書所為約定，即 「單獨承受拍賣標的物」之意旨，被告林幸蓉除不得參與本 院91年度執字第450 號之強制執行外，就本院92年執字第11 72號強制執行事件顯亦不得參與，被告林幸蓉若以自己名義 或利用第三人名義（即陳俍甫）參與本院91年度執字第450 號之強制執行時，被告林幸蓉自難謂不負債務不履行損害賠 償之責，故就此以觀，原告於本院92年執字第1172號強制執 行事件因陳俍甫而未受分配款720,489 元之損害，顯係因被 告林幸蓉利用陳俍甫之名義為「使用人」、「工具」參與本 院92年執字第1172號強制執行事件所致，即等同被告林幸蓉 違反協議書之約定甚明。被告林幸蓉、蔡智雄以不法之手段 共同侵害原告之債權致生損害已如前述，依民法第184 條第 1 項、第185 條、第213 條第1 、2 項規定，自對原告負有 侵權行為之責。
㈣又被告陳俍甫雖刑事判決無罪，然依最高法院69年台上字第
2674號判例要旨、臺灣花蓮地方法院民事判決94年度重訴字 第40號民事判決要旨可知，有關民事部份是否無責任，民事 法庭並不受刑事法庭之拘束。又依最高法院93年度台上字第 2180號民事裁判要旨：「因故意或過失不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。 所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意， 而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能發生 而確信其不發生之情形，亦包括在內。」。被告陳俍甫既於 刑事審理翻供諉稱「事先概括同意母親即共同被告林幸蓉以 其名義聲請本票裁定及參與分配，然其對於共同被告林幸蓉 以其名義聲請本票裁定或參與分配之對象、意義、目的，及 債權是否存在等細節，未清楚認識」，即代表被告陳俍甫明 知其與被告蔡智雄間並無任何債權債務關係，卻「事先概括 授權」由其母林幸蓉以被告陳俍甫之名義，以虛偽不實本票 聲請裁定、聲明參與分配，難謂不負造意、或幫助、或代理 人、或使用人之責，更曾於參與分配期間，數次親自繕狀， 包括受領720,489 元，親筆書寫受款帳戶資料，顯係非單純 「事先概括授權」，且被告陳俍甫為防護其不法所得，先後 「親自」對原告數次興訟（如本院93年訴字第165 號分配表 異議之訴事件提出反訴，並主張確實對蔡智雄間有3,600,00 0 元之本票債權；本院97年度訴字第119 號確認本票債權不 存在事件），並自被告蔡智雄拍賣財產受有分配款720,489 元，顯已有使其他債權人因其虛偽分配而恐受有不足分配之 損害，則縱被告陳俍甫非故意，但按本件情節，被告陳俍甫 顯有應注意、能注意，而不注意之情形，即對於侵權行為之 事實，存有雖能預見其能發生而確信其不發生之過失情形在 內，依民法第184 條、第185 條之規定，被告陳俍甫自對原 告負有侵權行為之責，且依民法第182 條第2 項之規定，無 論系爭720,489 元是否已由被告林幸蓉處分，依法被告陳俍 甫仍有償還之義務！又依民法第185 條第2 項、適用或類推 適用民法第224 條等之規定，被告陳俍甫自應就其造意、幫 助行為、或代理人或使用人即被告林幸蓉之故意過失行為， 負同一侵權行為之責任。被告雖辯稱原告另對被告陳俍甫所 提之刑事附帶民事訴訟，業經台灣高等法院以97年度附民字 第24 1號判決駁回確定，同一事件不得再起訴云云，惟上開 事件是程序上駁回，無一事不再理原則之適用，且損害賠償 若須連帶賠償可以就被告陳俍甫部分再請求。
㈤退步而言，本件縱認已罹於時效，惟依民法第197 條第2 項 之規定，原告亦得以不當得利法律關係請求：
按「民法第197 條第2 項規定『不當得利之返還』，尋繹其
立法原委，固係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利 益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外， 更應有不當得利之請求權，俾發生不當得利返還請求權與損 害賠償請求權之競合，以保護被害人之利益，但該2 項法律 上性質不同之請求權，訴訟上所據之原因事實應同屬『因侵 權行為而負擔之債』之範疇。是該損害賠償義務人如因故意 侵權行為而受利益，致被害人受損害時，被害人於侵權行為 損害賠償請求權時效完成後，再依上開條項規定以不當得利 之請求權而為主張者，自仍有同法第339 條『因故意侵權行 為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷』規定之適用，此觀 該條文以『負擔之債』之用語而規範自明。」、「不當得利 返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但 二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵 權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後 ，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」、「民法第 197 條第2 項之不當得利返還請求權，依同法第125 條之規 定，因15年間不行使而消滅。」最高法院著有97年度台上字 第2102號判決要旨、56年台上字第3064號判例要旨、29年上 字第1615號判例要旨可資參照。倘本件侵權行為仍認應自93 年2 月4 日起算，然依本院民事執行處92年執字第1172號92 年9 月17日分配表及上開實務見解，被告等所為之侵權行為 既獲有720,489 元之不當利益，則於被告等主張時效抗辯後 ，原告自得爰依民法第184 條第1 項、第185 條、第197 條 第2 項規定，同依侵權行為及不當得利等規定訴請被告等返 還如訴之聲明之金額。又被告陳俍甫明知其對被告蔡智雄無 任何債權債務關係，卻受有分配款720,489 元之利益而致生 原告無法受償之損害，縱認被告陳俍甫對原告不負侵權行為 之責，亦難謂對原告不負不當得利之責，則原告自得依民法 第179 條、第181 條之規定暨最高法院62年台上字第1893號 判例要旨請求被告陳俍甫返還分配款720,489 元及其利息。 ㈥對被告抗辯之陳述：
⒈被告認原告自93年2 月4 日即已知悉渠等侵權行為，但原 告卻遲至95年3 月8 日始為刑事附帶民事訴訟起訴，請求 權已罹於時效消滅等語云云。惟查：
⑴依最高法院72年台上字第1428號、46年台上字第34號判 例要旨，侵權行為之請求時效起算，乃自「知受損害及 行為人，知其行為之為侵權行為」時起算，如當事人間 就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉 在前之事實，負舉證責任。
⑵本件依被告所提出「原告已知悉」之證物以觀：
①依原告93年2 月4 日「民事聲明異議狀」以觀，原告 乃因與林幸蓉間定有不得參與分配之協議，故而「懷 疑」被告林幸蓉與陳俍甫、蔡智雄等3 人勾串簽發虛 偽不實之本票「債權」；而原告所「懷疑」之理由乃 因依土地登記簿謄本發現被告林幸蓉、陳俍甫住所地 址相同。故被告陳俍甫雖有本票，但本票債權是否真 正僅係形式認定「似有債權存在」，但本票債權是否 真正存在，自有待商榷。而此「懷疑」債權是否真正 ，與「明知」侵權行為自有不同。換言之，原告93年 2 月4 日「民事聲明異議狀」所表徵者，乃「懷疑」 本票債權是否存在，尚未達「明知」事實行為之侵權 行為狀況，此觀原告迄至93年12月10日始提出刑事告 訴即可證明（臺灣新竹地方法院檢察署94年度他字第 108 號）。再者，原告雖稱「簽發虛偽不實之本票債 權」，但所謂「虛偽不實」有可能指「有本票但無債 權」，亦有可能指「有本票債權，本票債權已消滅」 ，而此等均為民事票據債權是否存在之爭議，尚非侵 權行為之事實法律關係。本件原告所起訴者，乃基於 被告等行使偽造票據債權侵害原告債權分配，故屬事 實行為之侵權法律關係，與前揭原告懷疑票據法律關 係是否存在，自屬風馬牛不相及之不同法律原因基礎 關係；另93年3 月16日「民事呈報狀」內容僅係陳明 已提起分配表異議之訴。故被告以原告懷疑票據法律 關係是否存在，認原告亦當然知悉系爭本票本身亦為 偽造侵權行為，進而主張原告至遲於93年2 月4 日民 事聲明異議狀即知有其所主張之賠償及賠償義務人云 云，自屬張冠李戴之說，要無可採。
②依93年3 月16日「民事起訴狀」內容以觀，陳述與被 告林幸蓉間定有不得參與分配之協議，及自土地登記 簿謄本發現：被告陳俍甫刻意隱瞞與被告林幸蓉住所 同址之事實（尚不知為母子關係，分配表異議之訴第 1 次開庭後始承認）；系爭本票簽發之日，被告陳俍 甫剛成年，「懷疑」無資力出借蔡智雄3,600,000 元 。故依93年3 月16日「民事起訴狀」內容以觀，反而 證明原告僅係單純因「住址」、「年齡」而懷疑系爭 本票債權是否存在，根本尚未知悉「本票本身即屬偽 造文書內容」、「侵權行為」而為訴訟詐欺等事實行 為存在。
⑶就被告等侵權行為，雖原告於93年12月10日提出刑事告 訴，但當時原告並不確定，係事後於94年1 月12日自司
法院網站搜尋，始發現被告蔡智雄根本不可能簽發系爭 本票。依上開實務見解，本件原告雖於93年2 、3 月間 遞狀，但顯係對本票債權真正與否有所懷疑，而指摘其 法律關係不存在，此時尚屬票據法律關係爭議，自難認 原告此時已明知為訴訟詐欺、行使偽造文書之侵權行為 。故被告等認本件侵權行為之請求權，應自93年2 月4 日起算，故已罹於時效消滅等語云云，顯係斷章取義之 說，要無可採。
⑷退步而言，若本院認知悉日非原告所主張之94年1 月12 日，則依本院94年度易字第759 號刑事判決書第17頁第 1 行、台灣高等法院97年度上易字2964號刑事判決書第 21頁倒數第6 行，亦均認定略謂「告訴人最遲確已於93 年4 月8 日知悉被告林幸蓉、蔡智雄詐害債權之犯行」， 則原告於95年3 月8 日提起本件刑事附帶民事訴訟，自 難謂已罹於2 年時效。
⒉被告林幸蓉、陳俍甫抗辯原告親手打字，為被告林幸蓉撰 寫91年7 月17日參與分配表，同意被告林幸蓉參加91年度 執字第450 號分配云云，原告否認之，蓋：
⑴林幸蓉91年11月19日承受90年度執字第4680號強制執行 之標的物後，即向原告遊說表示希望原告能同意讓其參 與分配，因若有第三人參與91年度執字第450 號強制執 行，則林幸蓉將來欲再自餘額強制執行，即有落空之虞 ，故與原告協議，希望原告同意其再次參與91年度執字 第450 號強制執行，而林幸蓉願意以其分配後所得金額 ，先填滿原告未受分配之餘額，而原告即以填滿之部分 之同額債權讓與林幸蓉。當時原告認林幸蓉之要求合理 ，故為同意，並應林幸蓉之要求，幫其擬狀，但根本無 幫林幸蓉拿債權憑證去參與分配之事實。91年7 月17日 原告幫林幸蓉擬民事聲明參與分配狀後，林幸蓉即直接 向91年度執字第450 號強制執行事件聲明參與分配，惟 林幸蓉始終未書立任何證明書，以擔保其確實履行，故 原告要求林幸蓉應儘快簽立證明書，否則無從證明其同 意以其分配餘額購買原告未受分配之債權，然林幸蓉卻 藉詞一再拖延，故原告即要求其撤回聲明參與分配，並 依協議書將債權憑證交予原告保管，否則原告將依協議 書起訴林幸蓉，此見91年度執字第450 號筆錄，被告林 幸蓉坦承原告並未同意其參與分配等語自明。
⑵換言之，原告乃附條件同意林幸蓉再次聲明參與分配， 然因林幸蓉誠信不足，故原告不同意其參與分配，而撤 銷同意之意思表示，否則何以被告林幸蓉於92年度執字
第1172號強制執行事件不敢用其名義聲明參與分配，而 利用其子被告陳俍甫之名義？並以非被告陳俍甫之住居 所在地「台北市○○○路○ 段63號910 室」參與分配（ 並於被告陳俍甫聲請本票裁定之同時就林幸蓉之承受土 地辦理抵押權設定）？足見原告根本非無條件同意其參 與分配，且事後亦撤銷同意，故被告林幸蓉懼怕原告依 協議書對其追償，故偽造債權至明。
⑶依94年度他字第108 號卷第18頁、第19頁可知，被告陳 俍甫分配之總額為1,400,551 元，而原告不足分配之金 額為883, 501元，原告根本無庸同意被告林幸蓉之要求 即可滿足債權，且有餘額，故被告林幸蓉諉稱原告同意 其參與分配，應該雙方有一定之約定，否則何以原告需 讓林幸蓉參與分配，而使自身之債權落空？
⑷原告雖不否認曾幫被告林幸蓉撰寫91年7 月17日參與分 配狀，但當時雙方尚在協議中而無任何合意，故參與分 配狀顯乃「草稿」且「未完成」，但被告林幸蓉卻於雙 方未完成協議前，逕自直接將「草稿」拿去遞狀，事後 亦不願意簽署任何文件證明，故原告發現後以被告林幸 蓉毀諾無信而不同意雙方之前尚未定案之協議，並要求 被告林幸蓉應依協議書履行並撤回，有被告林幸蓉於本 院91年度執字第450 號事件92年6 月13日執行調查筆錄 陳稱：原來吳榮鏜同意我參與分配，後來又不同意我分 配，因我於賢股有執行受償過，他沒有意見。本件聲明 分配係吳榮鏜幫我寫的，但我分配又怕得罪他等語可佐 。倘原告於本院91年度執字第450 號強制執行事件因同 意而「幫忙草擬」系爭參與分配狀，何以林幸蓉91年7 月17日參與分配狀會發生參與金額錯誤？參以被告林幸 蓉「另於」91年12月19日「自行」繕寫民事補充（更正 ）聲請狀之情以觀，除證明91年7 月17日參與分配狀之 內容顯係非經討論確認之錯誤記載外，亦可佐證倘原告 與林幸蓉間有達成任何同意林幸蓉參與分配之合意時， 何以林幸蓉不再委請原告「幫忙草擬」修改，反陳稱「 原告不同意」、「怕得罪原告」？
⑸被告林幸蓉所謂之91年7 月17日參與分配狀乃指本院91 年度執字第450 號強制執行事件，而非本件所涉之本院 92年度執字第1172號強制執行事件，兩者風馬牛不相及 ，要無任由被告張冠李戴之餘地！
⑹姑且不論原告有無同意林幸蓉參與分配，縱原告有同意 林幸蓉參與分配，亦僅係原告得否依協議書向被告林幸 蓉民事求償，與被告林幸蓉、陳俍甫、蔡智雄是否訴訟
詐欺、使公務員登載不實、損害債權等犯行無關。 ⑺又訴外人楊儒變於94年度易字第759 號詐欺案件97年8 月6 日證稱：「林幸蓉叫我載她去新竹市○○路吳榮鏜 家的律師事務所，他麻煩吳榮鏜父子寫參與分配聲請狀 ，寫完之後，我們經過法院林幸蓉有去送狀」、「（你 所說的參與分配聲請狀是指那個書狀？）91年7 月17日 收狀的聲明參與分配狀」、「（當時我們是否在該處等 吳榮鏜打完參與分配狀再拿去法院？）有，等差不多1 個多鐘頭」云云，原告否認楊儒變之陳述，蓋原告根本 沒有看過楊儒變其人，僅隱約記憶當日似有車輛在門口 停放，至於是否為楊儒變根本無法確認。而楊儒變與被 告林幸蓉間有何對話，原告完全未參與故不知悉其真偽 ，林幸蓉供詞反覆無常，故予以否認。縱楊儒變所陳屬 實，僅係本院91年度執字第450 號事件，與本件本院92 年執字第1172號強制執行事件無關。
⒊被告辯稱原告偽造利息、違約金云云，惟經臺灣臺北地方 法院檢察署做筆跡鑑定後已為不起訴處分確定，原告確實 因拍賣分配得到1,300 多萬元，此乃依執行名義所載內容 核算出，違約金起算日為82年3 月30日是因為被告蔡智雄 沒有提供古董為擔保品，此由該古董持有人即被告蔡智雄 姪子於臺灣臺北地方法院檢察署訊問時稱：該古董在其母 親去世前都仍在家裡乙節可證。又本票是文義性、無因性 證券，如被告對於本票債權金額有意見，應該在支付命令 及債權讓與存證信函通知時為表示，而非待其確定再為爭 執，被告蔡智雄稱其未收到支付命令，但在檢察署時清楚 說有收到，是家人代收，且該地址為其住所而非臨時居所 。
⒋被告辯稱：原告對於被告蔡智雄之債權依然存在，且被告 蔡智雄於98年間尚有台北市大安區2 筆土地可供追償，故 原告並無損害可言云云。惟查：
⑴被告蔡智雄坐落台北市○○區○○段五小段247 、250 地號土地雖迄今仍為被告蔡智雄所有，但因遭臺灣臺北 地方法院以「不詳」法律理由為限制處分，故無從判斷 其殘餘價值，自難以此判認被告蔡智雄有其他財產可供 執行而認被告蔡智雄有清償之能力。
⑵因原告債權依舊存在，故被告等可不負侵權行為之責？ ①民法第339 條規定：「因故意侵權行為而負擔之債， 其債務人不得主張抵銷。」本件乃基於損害賠償求償 ，非基於與被告蔡智雄之債權而求償，故是否得以債 權依舊存在、被告蔡智雄尚有其他財產可供執行清償
，而認侵權行為不存在？故損害賠償之債不存在？恐 值商榷！
②退步而言，原告對被告蔡智雄之債權縱依舊存在，惟 原告原本得依強制執行法第32條第2 項受償之法律上 利益，顯亦因被告等之侵權行為而喪失，就此利益之 喪失，原告自得依侵權行為之法理請求，而與債權有 無消滅無關。
③再退步而言，原告債權縱依舊存在，惟最高法院87年 度台上字第149 號判決亦認「被上訴人原得自拍賣價 金取償之權利即因上訴人此項虛偽債權之分配而受有 損害」要屬民法第184 條之侵權行為，而與債權有無 消滅無關。本件被告等以虛偽不實債權取得分配利益 720,489 元，使原告原得自拍賣價金取償之權利，因 被告等此項虛偽債權之分配而受有損害，依最高法院 87年度台上字第149 號判決意旨舉重以明輕，即已該 當民法第184 條之侵權行為責任，而與債權存不存在 、或有無其他財產可供執行等要無關係。
㈦為此聲明：
⒈被告等應連帶賠償原告720,489 元及自92年9 月17日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉前項判決請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則辯以：
㈠原告於本件刑事附帶民事訴訟中增列被告陳俍甫為無理由： 原告另對被告陳俍甫所提之刑事附帶民事訴訟，相同案件業 經台灣高等法院以97年度附民字第241 號判決駁回確定，其 理由為：被告被訴詐欺等案件業經該院諭知上訴駁回（原審 本院94年度易字第759 號判決被告使公務員登載不實罪及詐 欺得利罪部分均無罪，損害債權罪部分公訴不受理在案）， 依刑事訴訟法第503 條第1 項前段規定，原告附帶提起之民 事訴訟自應予駁回，其假執行之聲請亦因無所附麗，應併予 駁回，同一事件不得再就被告陳俍甫起訴。
㈡被告並無偽造債權進而侵害原告權益：
⒈被告林幸蓉自83年起陸續以自己或兒子即被告陳俍甫之名 義，以票貼之方式借款近10,000,000元予被告蔡智雄，有 存證信函可證，期間被告蔡智雄均以開票貼現，有借有還 ，故被告林幸蓉對於其所簽發之票據之日期或地點等並未 詳加核對；90年間被告林幸蓉與蔡智雄清算舊債，故被告 蔡智雄簽發系爭本票、借款日期分別為86年7 月28日、87 年7 月3 日、88年11月22日，各向被告陳俍甫借款1,000,
000 元之借條3 紙、89年6 月18日之切結書1 紙，交與被 告林幸蓉，但被告蔡智雄一時疏忽將發票日期誤植為其入 監服刑期間之89年6 月18日，惟此並不影響被告林幸蓉對 被告蔡智雄有債權存在之事實，由資金流向及代書倪美玉 於95年9 月29日台灣台北地方法院檢察署95年度偵續一字 第100 號出庭結證被告蔡智雄確數次向被告林幸蓉等借款 未還，可證明被告林幸蓉對被告蔡智雄有債權存在，雖因 借款多筆，彼此難免記憶不清，但被告林幸蓉並未與被告 蔡智雄共謀，則被告林幸蓉自可依法以自己或他人名義對 蔡智雄追索債權或為法律程序之救濟，而不構成詐欺。嗣 因被告蔡智雄積欠款項不還，且多年不知其行蹤，被告林 幸蓉遂依法向本院聲請以91年度執字第450 號查封拍賣蔡 智雄土地，並以被告陳俍甫名義（因被告陳俍甫概括授權 被告林幸蓉行使權利）提出本票聲請法院裁定准予強制執 行。
⒉按票據係文義證券及無因證券，所以票據上之權利義務悉 依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票 據上權利之行使不以其原因關係存在為前提，是以執票人 行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在並 不負舉證責任，此有最高法院97年度台簡上字第12號判決 足參。原告既主張系爭本票之簽發乃「蔡智雄與陳俍甫通 謀虛偽意思表示」云云，應依民事訴訟法第277 條，由原 告負舉證責任。
⒊至於被告林幸蓉之所以未依原告之主導撰狀讓其單獨承受 新竹市○○段415 、416 、429 地號土地，亦未將債權憑 證交原告保管，乃係因原告與被告林幸蓉在91年4 月30日 訂定協議書後，原告復於91年7 月17日因已追索到很多錢 而同意被告林幸蓉參與分配，並親自替被告林幸蓉撰寫參 與分配狀及計算金額，叫被告林幸蓉蓋完章送去法院參與 分配，故該參與分配狀及計算分配表與原告提出之訴狀之 字型相同，且有證人楊儒變可證，故被告並無損害原告之 債權。另被告林幸蓉之所以用被告陳俍甫名義持系爭本票 之裁定參與92年度執字第1172號強制執行事件，乃係因被 告林幸蓉娘家富裕，父親過世時，被告林幸蓉曾被國稅局 扣押財產，被告林幸蓉怕用其本人名義去參與分配會遭國 稅局扣押財產，且被告林幸蓉向本院民事執行處聲請閱卷 後發現原告有詐偽情形，蓋原告受讓訴外人楊淵雄對被告 蔡智雄及其姊蔡瑋珍之債權，借款金額2,500,000 元，預 付利息500,000 元，合計3,000,000 元，被告蔡智雄及其 姊蔡瑋珍簽發同額本票乙紙，惟原告為圖謀暴利乃在該本
票正面之右側「記載欄」下方加註「逾期違約金另按每百 元以日息7 分計付」之字樣，每個月合計高達210 分，超 收違約金10,000,000元以上，則原告及訴外人楊淵雄顯有 共同觸犯刑法第210 條、第214 條、第201 條第1 項罪嫌 ，因此原告上開執行名義顯失附麗，被告林幸蓉為保護自 己權利，遂以被告陳俍甫名義直接聲請參與分配，自能阻 卻違法，不構成刑法上損害債權及詐欺取財之罪嫌，故原 告依侵權行為法理請求被告等連帶損害，依法無據。 ⒋本院92年度執字第1172號之分配表係93年2 月14日製作， 原告對之聲明異議之日期為93年3 月5 日，原告卻偽造文 書將具狀日改為93年2 月4 日，是其所提分配表異議之訴 未在分配期日1 日前，不符強制執行法第39條第1 項規定 ，自應被駁回。
⒌被告陳俍甫為被告林幸蓉之子，被告林幸蓉及其配偶每年 可贈與被告陳俍甫1,000,000 元，被告林幸蓉曾於85年將 贈與被告陳俍甫之錢借給被告蔡智雄，又於86、87年間將 被告陳俍甫定存解約並把錢借給被告蔡智雄，另被告林幸 蓉亦可將其對被告蔡智雄之債權讓與被告陳俍甫，基此， 被告蔡智雄積欠被告陳俍甫3,600,000 元，於101 年4 月 16日經台北市萬華區公所調解成立，被告蔡智雄應給付3, 460,640 元給被告陳俍甫，並經臺灣臺北地方法院核定在 案。系爭本票、借條及切結書等文件之交付、收受，均係 被告林幸蓉所為，被告林幸蓉係以被告陳俍甫名義為法律 行為，與被告陳俍甫無涉，此有臺灣高等法院97年上易字 第2964號刑事判決可稽，該案被告陳俍甫業經判決無罪確 定，故被告陳俍甫並無犯罪之故意，亦非行為人，並無侵 權行為可言。
⒍原告引民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第2 項、 最高法院78年台上字第2479號判決、台灣高等法院91年度 上易字第922 號裁判要旨，惟僅能作為供參考之法律意見 ，與被告絲毫無關，何能張冠李戴？
㈢原告本於侵權行為之請求權已罹於時效，被告爰為時效抗辯 ：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條第1 項定有明文。查原告至遲於93年2 月4 日即知有其 所主張之損害及賠償義務人，此觀：①原告於本院92年度 執字第1172號執行事件中所具異議狀所押日期；②原告於 93年3 月17日向執行法院提出之「民事呈證狀」明載「… 業經聲明異議人於民國93年2 月4 日，具狀聲明異議在卷
」；③原告於本件所提「刑事附帶民事訴訟起訴書狀」中 所載「…其後陳俍甫又欲對○○段第429 號地號之拍賣所 得892,800 元參與分配時，遭吳榮鏜發現陳俍甫係林幸蓉 之子，於89年間並無資力出借蔡智雄3,600,000 元…」等 語，該所稱欲對該拍賣所得參與分配之分配表係於93年2 月14日作成，正好相符。基上，顯見原告至遲於93年2 月 4 日即已知有損害及賠償義務人，卻遲至95年3 月8 日始 提起本件訴訟，應已逾2 年之時效期間。
⒉原告雖主張「…此時尚屬票據法律關係爭議。自難認原告 此時已明知為訴訟詐欺、行使偽造文書之侵權行為」云云 ，惟觀原告於93年2 月4 日所具「民事聲明異議狀」明載 「惟林幸蓉…竟與債務人蔡智雄、參與分配人陳俍甫勾串 ，簽發虛偽不實之本票債權，交予本案參與分配人陳俍甫 ，由其矇請法院裁定許可強制執行，進行參與分配，致使 聲明異議人應可受償之部分債權落空，此就土地登記謄本 所載之登記日期、出生年月日、住址、設定權利價值即可 一覽洞悉，故鈞處依其所提出之執行名義為形式上審查， 認似有債權存在，而於分配表上，准予債權人陳俍甫參與 分配，自有不當」等語，則原告前開主張應不足採。 ㈣原告主張本件縱認侵權行為請求權已罹於時效，惟其亦得依