臺灣新竹地方法院民事判決 101年度簡上字第62號
上 訴 人 彭俊允
訴訟代理人 李德正律師
被 上訴人 陳萬春
追 加被告 陳萬龍
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國101年4 月
13日本院竹東簡易庭101年度竹東簡字第38號第一審判決，提起
上訴，本院於民國101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人陳萬春及追加被告陳萬龍應將坐落新竹縣橫山鄉○○○段頭分林小段三五地號如附圖Ａ所示面積四十平方公尺土地，及新竹縣橫山鄉○村段一五地號土地如附圖Ａ所示面積六十七點二八平方公尺土地上之地上物拆除，將上開土地返還與上訴人及全體共有人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人、追加被告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。查本件上 訴人於原審僅以被上訴人陳萬春為被告，訴請被上訴人陳萬 春拆屋還地，經受敗訴判決後，於第二審程序追加陳萬龍為 被告（上訴人雖追加陳萬龍為被上訴人，惟陳萬龍未經第一 審判決，仍應認陳萬龍為追加被告，附此敘明），雖未經被 上訴人及追加被告同意，惟因上訴人訴請拆除之地上物為被 上訴人陳萬春及追加被告陳萬龍因繼承而共同取得事實上之 處分權，本件上訴人請求之基礎事實同一，且訴訟標的對於 被上訴人必須合一確定，故上訴人於第二審程序追加陳萬龍 為被告，合於前引規定，無庸得被上訴人、追加被告之同意 ，所為訴之追加應認合法。
貳、另上訴人所為上訴聲明，原以先、備位方式為之，經闡明後 ，上訴人於民國101 年6 月19日準備程序期日撤回其上訴之 先位聲明，而被上訴人當庭知悉上訴人撤回上訴先位聲明， 並未為同意與否之表示，依民事訴訟法第463 條準用同法第 262 條第4 項規定，應認其撤回上訴之先位聲明為合法，併 予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：上訴人為新竹縣橫山鄉○○○段頭分林小段35 地號、橫村段15地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，被 上訴人之父陳傳世未經系爭土地所有人之同意，擅自於土地 上搭建門牌號碼為「新竹縣橫山鄉○○街○ 段437 號」之未 辦第一次所有權登記2 層磚造建物（下稱系爭房屋）。嗣被 上訴人之父陳傳世死亡後，系爭房屋為被上訴人陳萬春及追 加被告陳萬龍繼承取得事實上處分權，並由被上訴人陳萬春 居住使用。上訴人發現被上訴人、追加被告等無權占用系爭 土地，曾多次表示反對，請求返還占用之土地，惟被上訴人 陳萬春提出收據一紙，謂其父陳傳世曾向土地所有人買受系 爭房屋坐落之土地。然查，被上訴人陳萬春所提出之收據並 未註明買受人為何人，且其上所載買賣之地號並非系爭土地 ，買賣之面積亦與系爭房屋占用土地之面積並不相符，實難 謂被上訴人得據以占有使用系爭土地，上訴人爰依民法第 767 條第1 項及第821 條之規定請求被上訴人拆屋還地。並 上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人陳萬春及追 加被告陳萬龍應將坐落新竹縣橫山鄉○○○段頭分林小段35 地號如附圖Ａ所示面積40平方公尺土地，及新竹縣橫山鄉○ 村段一五地號土地如附圖Ａ所示面積76.28 平方公尺土地上 之地上物拆除，將上開土地返還與上訴人及其餘共有人。貳、被上訴人陳萬春及追加被告陳萬龍答辯略以：其等之父陳傳 世於59年間向訴外人陳阿研購買一層磚造房屋，並於66年間 與地主彭玉琹等人訂立買賣契約，購買房屋坐落之土地。地 主彭玉琹等人並開立收據，上載「茲收到新台幣壹萬陸仟元 正無錯，但是此款係蔗𫉾165-2 號等地內之土地壹拾陸坪零 參參之土地款也，日後如能分割過戶時無條件蓋章辦理，此 據。」其上字跡亦經上訴人之兄彭永鈞承認為伊等之父彭玉 琹所寫，足認字據確為真正。因被上訴人之父不識字，不知 地主於買賣契約上所寫買賣標的165-2 地號土地非系爭土地 ，且被上訴人陳萬春當時已年滿20歲，曾參與丈量房屋使用 系爭土地之情事，見聞房屋使用之土地面積約23坪，地主只 收取16坪之價金，並稱其餘部分為道路用地無法出賣。被上 訴人、追加被告之父陳傳世於買受土地後，始將向陳阿研買 受之舊屋予以拆除改建為系爭房屋，故系爭房屋使用土地之 面積雖超過16坪，但超過部分是屬道路用地。另上訴人稱系 爭房屋有30多坪並不正確，測量結果將屋後之鐵皮屋納入計 算，實則該鐵皮屋係鄉公所為防土石滑落，施作駁坎，被上 訴人始於駁坎上方加蓋鐵皮屋，該部分可隨時拆除返還與上 訴人。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴及追加之訴。
叁、經行爭點整理程序，協同兩造整理不爭執之事項如下：一、上訴人係系爭土地之共有人之一。
二、被上訴人所共有之系爭房屋，有部分坐落於如竹東地政事務 所101 年2 月24日東地所測字第1010001128號函所附複丈成 果圖所示新竹縣橫山鄉○○○段頭分林小段35地號Ａ部分面 積40平方公尺土地，及新竹縣橫山鄉○村段15地號Ａ部分面 積67.28平方公尺土地。
肆、經行爭點整理程序，兩造同意以下列事項為本件爭執之範圍 ，不再及於其他：
一、被上訴人、追加被告共有之系爭房屋，有無占有使用系爭土 地之權源？被上訴人所提66年買賣契約書得否作為占有權源 之證明？
二、上訴人訴請被上訴人拆屋還地，有無理由？伍、本院之判斷：
一、被上訴人及追加被告無法證明系爭房屋使用系爭土地具有合 法權源：
（一）按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。（二）被上訴人及追加被告雖提出收據一紙，上載「茲收到新台 幣壹萬陸仟元正無錯，但是此款係蔗𫉾165-2 號等地內之 土地壹拾陸坪零參參之土地款也，日後如能分割過戶時無 條件蓋章辦理，此據。」並由地主彭玉琹等人蓋用印章。 惟查，上訴人否認該收據之真正，並以縱認收據為真正， 其上並未記載買受人為何人、買賣之土地非系爭土地、買 賣標的與系爭房屋占用之面積不符等語為辯。經查，被上 訴人、追加被告對於上開收據為真正一節，並未舉證以實 其說，且該收據所載買賣標的為「蔗𫉾165-2 號等地內之 土地壹拾陸坪零參參之土地」，而蔗𫉾165-2 號地號為橫 村段28地號重測前之地號，與系爭土地無關，此經新竹縣 竹東地政事務所於原審以101 年1 月31日東地所測字第10 10000534號函函復明確（參原審卷第20頁），並有土地登 記謄本在卷可查（參原審卷第21頁至第42頁、第44頁至第 49頁），故縱令上開收據為真正，因該收據僅記載「165 之2 號等地內之土地」為標的，亦無從認該交易之標的物 包含系爭土地。另該收據並未載明買受人為何人，是否確 為被上訴人、追加被告之父陳傳世向上訴人之父執輩買受 系爭土地而取得，亦無從查考，被上訴人及追加被告謂該
收據為陳傳世向原土地所有權人彭玉琹等人購買土地之契 約，即屬無據，尚無從信實。再者，被上訴人及追加被告 共有之系爭房屋，經新竹縣竹東地政事務所實地測量之結 果占用頭份林段頭份林小段35地號土地如附圖Ａ所示40平 方公尺、橫村段15地號土地如附圖Ａ所示67.28 平方公尺 土地，合計已達107.28平方公尺，即32.45 坪土地，亦遠 逾上開收據所載買賣之面積16坪，實難以該收據作為系爭 房屋占有使用系爭土地之合法權源證明，是被上訴人、追 加被告稱其等之父陳傳世向上訴人之父執輩購買系爭土地 如附圖Ａ所示部分土地，建蓋系爭房屋，為有權占用云云 ，洵屬無據，無從信為真實。
二、上訴人訴請被上訴人拆屋還地，為有理由：（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又 各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，同法第821條亦規定甚明。復按，未辦理建物第一 次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築 人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理 所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得 予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照 ）。
（二）本件上訴人為系爭土地之共有人，而坐落系爭土地上之系 爭房屋為未經辦理第一次所有權登記之建物，房屋之所有 權應屬出資建造之人即被上訴人及追加被告之父陳傳世所 有，陳傳世死亡後，系爭房屋之事實上處分權則由被上訴 人及追加被告繼承取得，此均為兩造所不爭執之事實。系 爭房屋既占有使用系爭土地如附圖Ａ部分所示土地，且被 上訴人及追加被告均未能證明系爭建物使用系爭土地之合 法權源，則上訴人依民法第767條、821條規定，訴請被上 訴人及追加被告將坐落新竹縣橫山鄉○○○段頭分林小段 35地號如附圖Ａ所示面積40平方公尺土地，及新竹縣橫山 鄉○村段一五地號土地如附圖Ａ所示面積76.28 平方公尺 土地上之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人及全體 共有人，核屬有據，為有理由，應予准許。
（三）原審未及審酌上訴人於第二審程序所為訴之追加，而為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審
酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法官 盧玉潤
法官 林宗穎
法官 蔡孟芳
上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書 記 官 蕭宛琴