臺灣板橋地方法院民事判決 101年度簡上字第153號
上 訴 人 邵瀅錠
訴訟代理人 邵寶瑾
陳清進律師
吳旻靜律師
被 上訴人 董昱辰
訴訟代理人 徐建弘律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國101年5月31日本院三重簡易庭100年度重簡字第1206號第一審
判決提起上訴，經本院於民國101年10月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表編號1所示本票壹紙，票面金額新臺幣伍拾萬元之本票債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院 52年台上字第1922號判例意旨可資參照。查本件被上訴人持 如附表所示本票2紙向本院聲請裁定准予強制執行，經本院 以100年度司票字第2944號民事裁定在案，是如附表所示本 票既為被上訴人持有，且已行使票據權利，而上訴人否認該 本票債權，顯然兩造就如附表所示本票債權是否存在已發生 爭執，若不訴請確認，上訴人於私法上之地位將有受侵害之 危險，則上訴人提起本件確認本票債權不存在之訴，即有確 認之法律上利益甚明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠如附表所示本票係為擔保兩造共同投資購買股票之虧損風險 而簽發，被上訴人應就上訴人對於共同投資購買股票應負新 臺幣（下同）1,700,000元虧損責任之事實負舉證責任： ⒈緣兩造自民國97年4、5月起，合意共同集資購買股票，兩
人出資、盈虧各半，由被上訴人負責操盤。98年間，因被 上訴人以融資方式購買股票，遂要求上訴人簽發如附表所 示之本票作為合夥投資風險擔保，上訴人乃簽發如附表所 示本票予被上訴人作為擔保之用。
⒉被上訴人主張行使如附表所示之本票債權，依民事訴訟法 第277條規定，被上訴人自應就如附表所示本票債權發生 負舉證責任。又如附表所示本票簽發目的既係擔保兩造共 同投資購買股票之虧損風險，則被上訴人應就上訴人對共 同投資購買股票應負1,700,000元虧損責任之事實負舉證 責任。
⒊被上訴人身為合夥業務執行人，且合夥買賣股票均由其經 手，股票交易均在其帳戶進出，故合夥股票交易之資料均 由被上訴人掌握，基於證據偏於被上訴人一方之原則，被 上訴人自應就上訴人對共同投資購買股票應負1,700,000 元虧損責任之事實負舉證責任。
⒋原審判決雖爰用最高法院82年台上字第629號判決（原審 判決誤載為判例），認票據債務人以自己與執票人間所存 抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務 人就此抗辯事由負舉證責任，而認上訴人應就如附表所示 本票債權不存在負舉證責任。惟按最高法院82年台上字第 629號判決並非判例，實無拘束各級法院之效力。 ⒌按最高法院98年度台上字第1265號判決要旨：「按確認法 律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由 被告負舉證責任。」同院96年度台簡上字第23號判決要旨 ：「按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票 人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原 因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係 存在之積極事實，負舉證責任。」及同院81年台上字第87 9號判決要旨：「本票固為無因證券，票據債務人不得以 自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執 票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由 對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋而自明。 又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯， 執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責 任。」依前揭最高法院裁判見解均認發票人提出基礎原因 關係不存在之抗辯時，執票人自應就該基礎原因關係存在 之積極事實，負舉證責任。
⒍上訴人既已主張如附表所示本票係為擔保兩造間合夥投資 購買股票之虧損而交付予被上訴人，然兩造間合夥關係尚 未結算，則如附表所示本票債權應未存在之抗辯事由，則
依前揭最高法院81年台上字第879號判決、96年度台簡上 字第23號判決、98年度台上字第1265號判決見解，被上訴 人應就上訴人對共同投資購買股票應負1,700,000元虧損 責任之事實負舉證責任，原審判決關於本件舉證責任分配 之認定，顯已有誤。
㈡兩造間自97年4、5月起共同投資購買股票後，尚未經結算， 被上訴人亦未證明上訴人對共同投資購買股票應負1,700,00 0元虧損責任：
⒈兩造並未於97年10月28日進行結算：
①雖被上訴人於原審提出被證5號切結書，稱兩造已於97 年10月28日完成結算，進而抗辯稱如附表所示本票所擔 保係自98年起之共同投資購買股票等語。
②惟查，被證5號切結書所載：「茲因甲（即本件被上訴 人）、乙（即本件上訴人）共同投資融資股票，乃由甲 方先行出資，由於乙方已於97.10.23及97.10.28付清甲 方所先行支付金額，雙方並同意於97.10.28結清共同所 投資，經雙方同意下，結清日期以後，無法再提出異議 ，如有任何異議視同放棄，無效，惟恐將來雙方有所爭 議，故立此切結書」（詳原審卷第202頁被證5號）。 ③復查上訴人於97年10月29日仍委託其父邵明華匯款予被 上訴人1,022,037元（詳原審卷第198頁原證4號），顯 見兩造間雖曾簽立該切結書，但實際上並未依該切結書 所載於97年10月28日結算，且已付清共同所有投資，否 則何以上訴人仍繼續給付被上訴人1,022,037元，兩造 自未於97年10月28日進行結算。
⒉兩造亦未於98年12月7日進行結算：
①被上訴人於原審所提被證4號並非兩造之結算資料，僅 係被上訴人告知上訴人雙方合夥之證券交易帳戶內，當 時現有股票之損益情況而已，此由被證4號第1頁（詳原 審卷第81頁）下方就日盛證券帳戶內之損益列載「未實 現損益：-864,544.6」即明，顯見被上訴人當時並未將 股票賣出，兩造自無可能於當時進行合夥盈虧之結算。 ②證人李秉昶益無法證明兩造已於98年12月7日進行結算 ：
⑴證人李秉昶於原審101年3月8日到庭雖先證稱：「協議 書沒有看過，120萬元的支票有看過，50萬的支票沒有 看過。…兩造就在那邊開電腦詳細算帳，情形為何我沒 有參與，我只是待在旁邊，核完帳後被上訴人說你要拿 120萬元出來，上訴人就簽壹張120萬元的本票。」（參 原審101年3月8日言詞辯論筆錄第2頁）
⑵惟查，經再次詢問後，證人李秉昶改稱：「（問：依據 上訴人清楚的說明，簽本票的時候，你不在現場，你對 上訴人的說法有無意見？你會不會混淆其他次見面的時 間？）我可能記得不是很清楚。」、「（問：是否有當 場看到上訴人簽本票？）我應該沒有看到上訴人當場簽 本票，兩造當日談完後，有在旁邊寫資料。因為後來他 們有拿一些本票出來。他們有問我是否可以拿本票借錢 。120萬元的本票我是事後看過，時間不記得。我沒有 親眼看著上訴人簽。因為我在旁邊有聽到講被上訴人12 0萬元金額的事情。」（參原審101年3月8日言詞辯論筆 錄第4頁）。顯見，證人李秉昶並未親眼看到上訴人簽 發系爭120萬元本票，而係事後才看過，被上訴人主張 證人李秉昶有親眼見聞兩造結算及上訴人開立本票之過 程云云，顯非事實。
⑶再者，證人李秉昶亦稱：「（問：當日是結算哪家證券 公司？）我不知道，結算時我在旁邊看電視，房間很小 。他們細算的內容我不清楚。」、「（問：是否有聽到 兩造談到類似協議內容的事情？）當日兩造沒有用電腦 打字。沒有注意這件事情，當時我在看電視。」（參原 審101年3月8日言詞辯論筆錄第4頁）益徵證人李秉昶對 於兩造間當天是否有進行結算，以及相關結算內容、結 算細節均不清楚，其證詞自不足採信。
⑷證人李秉昶復證稱：「…上訴人說無法再拿資金出來， 維持率也是要補起來不然會被斷頭，當日上訴人還有拿 幾張本票，問我是否有地方可以借錢，我說我也沒有辦 法拿本票借到錢。」（參原審101年3月8日言詞辯論筆 錄第2頁）、「他們有問我是否可以拿本票借款。」（ 參原審101年3月8日言詞辯論筆錄第4頁）。證人李秉昶 上開證言，顯見上訴人當時仍欲持本票設法籌集合夥投 資股票之資金，如兩造當天係進行合夥終結之股票損益 結算，則上訴人自無可能再行持本票詢問證人李秉昶得 否以本票作為擔保對外籌集合夥投資股票之資金。足證 ，兩造當天並非進行合夥之結算，而係在討論投資購買 股票資金之籌集。
⑸根據證人李秉昶證詞：「（問：見過上訴人四、五次， 除了最後一次外，之前見過兩造是在作什麼事情？）之 前都是我拿交割單給被上訴人，兩造都是在對一、二周 的交易明細。因為被上訴人說他與人合夥，所以我大概 一、二周去一次，讓他們看資料，我拿買賣明細去被上 訴人住處。」（參原審101年3月8日言詞辯論筆錄第4-5
頁）。顯見兩造因為合夥股票，有時會討論當時股票交 易之損益情況，但僅係討論當時之損益狀況，並非進行 合夥關係終結之損益結算。
⒊證人李秉昶證詞及被證4號均無法證明兩造間已於98年12 月7日已進行結算，自無法證明於98年12月7日已確認上訴 人對共同投資購買股票應負1,700,000元虧損責任。 ㈢上訴人為兩造共同集資購買股票已給付被上訴人6,301,810 元資金，被上訴人應證明兩造合夥買賣股票虧損之金額超過 12,603,620元，被上訴人始能對上訴人行使作為擔保用如附 表所示本票之權利：
⒈上訴人業已給付被上訴人合夥股金6,301,810元。 ①兩造合夥投資股票，雙方並未進行結算，在合夥投資期 間，被上訴人為執行業務之合夥人，被上訴人經常基於 投資股票需要資金，或投資虧損等理由，要求上訴人再 給付合夥股金，除上訴人以現金給付予被上訴人之合夥 股金尚須另行統計外，由上訴人的帳戶自行匯款至被上 訴人中國信託蘆洲分行之帳戶，總計3,884,532元（詳 原審原證3號）。又上訴人於98年3月26日電匯200,000 元至被上訴人中國信託蘆洲分行之帳戶（請參原審卷被 上訴人所有兆豐銀行蘆洲分行帳號000000000000之帳戶 歷史交易查詢報表第21頁）。故上訴人共匯款4,084,53 2元。
②上訴人另委由父親邵明華的帳戶分別於97年10月3日匯 款1,195,241元、97年10月29日再匯款1,022,037元至被 上訴人中國信託蘆洲分行之帳戶（請參原審原證4號） ，以上合計上訴人業已給付被上訴人合夥股金6,301,81 0元。
⒉被上訴人於原審101年5月8日民事陳報狀所提附件六「被 告名下兆豐證券公司帳戶，98年2月16日至12月7日間股票 損益一覽表」，尚不足證明被上訴人已得對上訴人行使作 為擔保用如附表所示本票之權利
①上訴人既已給付合夥股金6,301,810元，則被上訴人自 應證明被上訴人應證明兩造合夥買賣股票虧損之金額超 過12,603,620元，被上訴人始能對上訴人行使作為擔保 用如附表所示本票之權利。
②查被上訴人於原審以101年5月8日民事陳報狀提出附件 六「被告名下兆豐證券公司帳戶，98年2月16日至12月7 日間股票損益一覽表」，欲以此證明如附表所示本票債 權存在。惟縱依該股票損益一覽表所載數額，股票買賣 虧損亦僅8,350,956元，顯未超過12,603,620元，被上
訴人仍不得對上訴人行使作為擔保用如附表所示本票之 權利。
③依被上訴人於原審101年5月8日民事陳報狀提出附件七 「98年12月7日結算之當時，被告名下兆豐證券之股票 現值一覽表」，於被上訴人聲稱兩造合夥結算日時，兩 造合夥所投資股票尚有總市值4,747,330元，益徵縱依 被上訴人所稱兩造已於98年12月7日已結算，該時合夥 投資股票虧損根本未超過12,603,620元，被上訴人仍不 得對上訴人行使作為擔保用如附表所示本票之權利。 ㈣被上訴人向私人所為年利率高達252%之融資，已違反執行業 務合夥人之執行業務範圍，自不得將上開融資利息列為合夥 虧損列：
①被上訴人於101年4月10日所提附件2所載對外融資款項， 未能指明提供融資款項之人，除多以上訴人自己名義匯入 帳戶外，亦未舉證證明其所稱之融資借款購買股票之事實 存在，上訴人否認其真正。
②依被上訴人於原審101年4月10日所提附件3「第二次合夥 期間兩造對外融資利息計算一覽表」所載對外融資利息之 計算內容以觀，被上訴人稱係以每萬元每天利息70元為代 價對外融資，然經計算後，被上訴人所稱之融資利息之月 利率為21%，換算年利率為252%，此融資利率顯已過高， 並有涉犯重利罪之嫌。
③按融資買賣股票業務需政府特許可辦理融資買入股票之證 券商方可為之，因此，一般所謂融資買賣股票自係指向政 府特許可辦理融資買入股票之證券商融資購買股票之情形 。縱被上訴人所主張向私人融資為真（上訴人否認之）， 然本件上訴人雖同意以融資方式投資股票，但係指依上開 合法途徑所為之融資，被上訴人主張向私人以年利率高達 252%之高利率貸款融資購買股票，其行為未屬上訴人同意 範圍，已違反執行業務合夥人之執行業務範圍，自不得將 上開融資利息列為合夥虧損。
㈤綜上，按雙方合夥購買股票約定股份各半，亦即盈虧均有兩 造負擔各半，故在上訴人已證明因合夥已出資6,301,810元 之情況下，被上訴人應證明其亦有同額6,301,810 元之出資 ，且被上訴人應證明兩造合夥買賣股票虧損之金額超過12, 603,620元（亦即兩造出資均已全部虧損尚不足以清償合夥 債務），被上訴人始能對上訴人行使作為擔保用如附表所示 本票之權利。惟被上訴人無法證明兩造合夥買賣股票虧損之 金額超過12,603,620元，自不得對上訴人行使作為擔保用如 附表所示本票之權利。
二、被上訴人則以：
㈠兩造係高職之同學，前於97年間，上訴人見被上訴人投資股 票頗有獲利，遂與被上訴人合夥投資股票。當時約明兩造各 出資一半，所有之投資標的由兩造協商決定，並自一開始即 以融資之方式為股票之投資。為因該次合夥投資虧損連連高 達425萬元，且該次合夥股票之維持率不足120%，上訴人於 其父親之要求下，於97年10月間終止上該合夥，並陸續結算 ，於98年10月28日結算由上訴人再給付償還被上訴人先墊付 之投資款。其後於同年2月間（農曆年後），因兩造對於第 一次合夥投資失敗均不甘心，上訴人私下再找被上訴人合夥 投資股票，但自98年起兩造均以被上訴人名下兆豐證券公司 帳戶（板橋分公司，帳號：700B-0000000）為合夥投資股票 。上訴人所出資資金均由其所有之中國信託銀行帳戶（蘆洲 分行，帳號：000000000000）匯入被上訴人所有中國信託銀 行帳戶（蘆洲分行，帳號：000000000000）；又投資期間， 兩造均持有投資股票之證券網路帳號及密碼而得隨時透過網 路查閱所有買賣明細及虧損，被告亦曾委託證券公司營業員 將共同投資之股票交易明細表與上訴人對帳，兩造均隨時得 知悉系爭股票投資之盈虧。且投資期間，系爭投資資金之銀 行帳戶金錢進出往來頻繁，兩造亦經常對帳。詎兩造第一次 共同投資未久，即遇上97年之金融海嘯風暴，股市全面崩盤 ，而第二次投資狀況未見好轉，由於兩造係使用融資之方式 投資購買股票，因有維持率之問題，兩造亦不願認賠出場， 結果系爭投資缺口愈來愈大，兩造一直以增資之方式渡過難 關。期間兩造亦同意以被上訴人之名義向他人借貸及向融資 中心借貸。然因融資中心需支付高額之利息，且均由被上訴 人墊付，故上訴人於98年10月5日簽立如附表編號1，面額新 臺幣50萬元之本票予被上訴人，並約定一年後給付。其後金 融風暴持續，股市波動極大，上訴人認為後市情況未佳，希 望虧損認賠，故兩造於同年12月7日於被上訴人租屋處清算 所有虧損（包括向外借款及投資股票損失），當時證券公司 之營業員李秉昶因拿資料給被上訴人，故有目睹兩造上該清 算過程，嗣經兩造確認無誤後，除前應給付之50萬元外，上 訴人應再補貼被上訴人120萬元，被上訴人並同意上訴人按 月給付2萬元。豈料，上訴人給付前後陸續共計七次總計14 萬元後，即不再履行，並置之不理。被上訴人為此主動要向 上訴人協調履約之情事，然上訴人均避不見面，被上訴人不 得已於100年5月5日寄發存證信函向上訴人催告，然上訴人 亦置之不理，被上訴人遂依法向本院聲請本票裁定（案號： 100年度司票字第2944號），現業已裁定確定。又本件係上
訴人簽發系爭票面金額各50萬元、120萬元之本票交由被上 訴人收執，其中上訴人業已返還其中之14萬元，故被上訴人 前向本院聲請本票裁定僅以156萬元之金額為請求，此觀前 開民事裁定即知，上訴人仍以所謂票面金額170萬元主張本 件，似有訛誤之處，且就該14萬元之部分，是否有確認利益 ，誠有疑問。
㈡再查上訴人起訴主張本件所謂附表所示本票債權不存在云云 ，其雖不否認兩造有合夥投資股票，但主張係上訴人出資之 金額高達6,101,810元，認被上訴人亦應證明有同額之出資 ，並應證明系爭股票投資有超過12,203,620元以上之虧損， 且又主張系爭合夥投資股票至今均無經兩造結算，上訴人對 投資內容均無知悉云云。惟查，上訴人之主張顯然不實，且 於法相違，茲答辯陳述如下：
⒈本件係確認本票債權不存在與否訴訟，則本件訴訟之標的 及爭執之重點應在於被上訴人對上訴人究有無本票債權存 在與否，且是否經過結算，而有清償之協議，然上訴人執 意欲將兩造數年來合夥投資股票全部清查，則此顯然與本 件無必然關係外，更顯然違誤，即：
①被上訴人認本案之重點應僅在於「如附表所示本票簽發 之原因為何？上訴人是否有允諾清償如附表所示本票所 載之金額？」否則兩造過去已結算完成之協議，一旦日 後反悔，隨著人事物之變更，而無法重現於法院，此對 債權人豈可稱「公平」？則本件所應詳查之重點應在於 兩造間有無允諾清償金錢之協議為是。
②又上訴人之主張自始至終僅以所謂未結算，或被上訴人 未提出相關投資資料與上訴人知悉云云，以主張系爭本 票債權不存在之理由，惟查，鈞院依上訴人之請求向各 銀行及證券公司函調各相關資料，上訴人自始至終亦無 提出對渠等資料之意見如何，僅以其本即掌有之匯款資 料主張其匯入之款項如何，此實令人難以接受。 ③上訴人對於系爭兩張本票之真正及其有清償其中14萬元 均不爭執，更對系爭兩張本票係因投資股票虧損而簽立 亦無爭執，則被上訴人既確實有共同投資股票虧損嚴重 ，如附表所示本票金額亦經兩造討論後由上訴人心甘情 願所簽立，被上訴人無以任何強暴、脅迫之方式令上訴 人為之，上訴人無以此主張或為意思表示撤銷，且上訴 人亦有清償其中之14萬元，則兩造既有此還款之協議， 此即有本票簽發之原因關係存在，上訴人一再主張應重 新結算始能確認附表所示本票存在與否，亦顯有重大之 訛誤。
⒉本件上訴人起訴至今，均自認有與被上訴人共同投資股票 ，且虧損連連；惟就系爭投資曾經終結過二次，前後共計 兩次共同投資，且兩造於98年12月7日最後有結算及曾前 後簽發系爭兩張本票之原因、過程等情，其陳述前後翻異 其詞，則上訴人所言亦有諸多與事實相違之處，即： ①查兩造第一次合夥，係於97年10月28日正式結算及終止 ，兩造於98年2月間進行第二次合夥，其中上訴人匯入 被上訴人帳戶之金錢，並非全部為投資款，亦有部分係 第一次合夥投資後，上訴人允諾償還被上訴人之金錢， 上訴人於本件訴訟中竟以其匯入被上訴人帳戶之金錢主 張全部為投資金額之計算，亦顯然違誤。
②關於僅有一次合夥，抑或有兩次合夥，上訴人及其訴訟 代理人於原審100年12月22日審理時，亦肯認有兩次合 夥，並確認原證四之結算資料2張上確實為其所親簽， 並坦承被上訴人當時要結算云云，但之後，上訴人對此 全盤否認，並主張僅有一次合夥，上訴人供述反覆，實 令被上訴人所無法接受。
③關於第二次合夥終止之結算，上訴人主張至今尚未結算 ，則以其所主張，果若系爭兩張本票僅為擔保系爭股票 投資虧損或對外借貸保障被上訴人之性質，則以其所主 張系爭合夥投資尚未終結及結算，則其所擔保之目的及 效果仍繼續存在，附表所示本票所擔保之風險亦無變更 ，上訴人又如何於此時提起本件訴訟，主張無附表所示 本票債權不存在？
④又系爭兩張本票，其記載詳細，且對於發票日、到期日 （清償日）及票面金額均記載詳細，則顯然兩造於系爭 本票簽發之當時對於清償金額亦無疑義，否則豈有可能 如此？又票面金額120萬元之該張，更有所謂借據以確 認被上訴人所先墊支之金錢，上訴人以返還借款名義清 償，及按月清償2萬元之記載，又如何僅有擔保性質？ ⒊上訴人所提出之書狀，均否認兩造有就系爭合夥投資股票 共分兩次，且兩次均有結算之事，上訴人之主張顯然不實 。且上訴人將第一次合夥投資之款項，及其後補回給被上 訴人之金錢均計算於所謂全部之出資額，此亦顯然訛誤， 即：
①又查被上訴人於原審亦有提出兩造之2008年投資損益表 及97年10月28日切結書，其上亦所記載「1.兆豐：-136 萬，2.新光：-91萬，3.日盛：-86.5萬，4.寶來1： -62.4萬，5.寶來2：-50萬。TOAL：-425萬。經核對無 誤。」、「茲因甲方乙方共同投資融資股票，乃由甲方
先行出資，由於乙方已於97.10.23及97.10.28付清甲方 所先行支付金額，雙方同意於97.10.28結清共同所投資 ，經雙方同意下，結清日期以後無法再提出異議....」 等語。此亦足認兩造確曾就97年間之合夥事宜進行結算 ，並經上訴人確認後簽名捺手印即可知悉第一次合夥亦 經兩造結算在案。
②則由此亦可知悉本件兩造已於97年10月28日結算清楚之 第一次合夥投資股票，又上訴人所提出原證三明細中於 97年10月20日以前之匯款係屬第一次合夥投資之金錢， 原證四之兩張匯款單（匯款日期分別為97年10月23日匯 1,195,241元及29日匯1,022,037元）即屬第一次合夥結 算前後上訴人由其父邵明華名義匯還與被上訴人之金錢 ，然上訴人竟主張97年10月29日匯款之金錢係投資款， 然觀諸此兩造簽立之確認書（見被上證一），亦可知悉 該1,022,037元之款項確非所謂之投資款，且與第二次 合夥無關，是上訴人主張與被上訴人未於97年間進行第 一次合夥關係結算，並將上開二筆匯款充作係合夥之投 資款云云，並非實在。
③由上述可知，本件就系爭合夥之爭執點應僅限於第二次 合夥，則扣除前該第一次合夥上訴人之投資款及償還被 上訴人之金錢，上訴人第二次合夥（即自98年2月16日 第二次合夥後匯款起，至99年12月7日結算日止）僅出 資匯入被上訴人帳戶2,349,662元，更足證上訴人主張 以其全部匯款之6,101,810元計算出資額，顯然訛誤。 ⒋兩造第二次合夥起各別出資之成本金額，被上訴人遠高於 上訴人甚多，上訴人所述顯然訛誤。即：
①上訴人於第二次合夥，其實際出資之金錢僅有2,349,66 2元，此觀諸上訴人提出之原證三及原審所函查之兩造 銀行帳戶資料亦可知悉。
②又上訴人實際出資額之部分，按第二次合夥當時，被上 訴人名下之自有證券即高達260餘萬元，當時被上訴人 自有帳戶內之現金亦有150萬元，合夥期間被上訴人由 他帳戶匯入之款項亦達1,939,320元（此上不包括第二 次合夥對外融資匯入之金額），上訴人之實際出資額遠 低於被上訴人，此觀諸被上訴人於第二次合夥所使用之 中國信託銀行及兆豐證券公司帳戶即可知悉。
⒌兩造第二次合夥結算之98年12月7日，當時確實有經兩造 依手上之資料一一計算，並於計算後書立當日結算結果， 上訴人確實尚應返還被上訴人170萬元（實際應為170餘萬 元，當時以170萬元整數計算），因上訴人前已允諾償還
50萬元，並簽立本票，故而當日以120萬元之金額簽立本 票及借據。即：
①按兩造第二次合夥確實於98年12月7日為結算，誠如前 述，果若該次合夥未有結算，上訴人簽發如附表所示本 票僅有擔保性質，則又何何必於本票及借據上記載還款 期限及方式？
②又證人李秉昶於101年3月8日於鈞院亦證稱：「…上訴 人說他沒辦法再拿錢出來，後來兩造就說算一算到今日 為止…，兩造就在那邊開電腦詳細算帳，…上訴人就簽 一張120萬元的本票。後來有協議說一個月還款2萬元， 因為上訴人說無法拿出這麼多錢，被上訴人就說這邊結 算完，後面的股票就是被上訴人自行處理，與上訴人沒 有關係。」「…因為我在旁邊有聽到講被告120萬元金 額的事。」「之前我都拿交割單給被上訴人，兩造都是 對一、二週的交易明細。因為被上訴人說他與人合夥， 所以我大概一、二週去一次，讓他們看資料，我拿買賣 明細去被告住處。」「兩造合夥投資股票有對外融資。 」「對外融資大概1萬元1日最少50元，證券公司是年息 百分之5-6。」「對外融資的原因是因為資金周轉不過 來。假設放空一張股票，放空一張股票需要九成的資金 給交割，有時候股票跌停，股票賣不掉，資金不夠，就 會對外融資。」則由該證人之證述亦得知悉：兩造第二 次合夥投資股票期間，均有定期對帳之事，上訴人所述 其均無知悉云云，顯然不實。且於98年12月7日當晚， 係因股票虧損需要資金挹注補虧，然上訴人無法再出資 ，故而上訴人提出終止合夥進行結算。又證人雖未親眼 看到上訴人於本票或借據上簽名之舉動，但證人亦詳述 其於當日確實在場聽到兩造談論結算之源由、過程及12 0萬元之事，又附表所示本票上訴人亦自認確實由其親 簽，此足證兩造確有結算及簽發附表所示本票之事。兩 造投資股票確實有以融資借款之方式為之，又融資借款 利息之計算方式，每1萬元每日至少50元（即日利率至 少5﹪）。
③依原審函調之被上訴人於兆豐證券股票買賣進出之相關 資料可知，98年12月7日結算之當時，被上訴人兆豐證 券之股票剩餘價值為2,582,653元，然兩造第二次合夥 時有對外融資借款3,636,000元，融資借款之利息為2,4 58,064元，故兩造第二次合夥投資股票於98年12月7日 結算時，總計為負3,511,411元，故由兩造平均負擔， 則各應負擔1,755,706元（元以下四捨五入），然渠等
對外融資借貸均以被上訴人之名義為之，故上訴人應將 其應負擔之1,755,706元返還與被上訴人。又當時兩造 係以估算之方式計算，乃以整數計算，協議上訴人應返 還被上訴人170萬元。又因前對外融資時，上訴人已允 諾清償被上訴人50萬元，故當日僅就剩餘之120萬元由 上訴人簽立借據及本票，並約明每月清償2萬元。上開 部分尚不包括上訴人委託被上訴人對外借款損失部分。 ㈢又上訴人主張系爭所謂對外融資之利率過高，應由被上訴人 自行負擔，而不應計入系爭合夥之虧損云云，此亦顯然無據 。
⒈查上訴人於原審100年12月22日言詞辯論期日自承：「（ 提示本票原本，是否為你所簽？其中12月7日的120萬元， 到期日的年是否沒寫？）是我簽的，120萬元那張到期日 沒有寫年，12月7日上寫每，本意是指每月7日前匯款2萬 元。」「（為何簽50萬元本票？）被告向我提出要作為擔 保，股票的操作是用融資的方式，風險較高，要我開50萬 元本票作為擔保。」、「（為何簽發120萬元本票？）開 12月7日120萬本票，是我要被告（即被上訴人）作結清的 動作，時間在98年9 月，被告（即被上訴人）一直沒有處 理的動作，被告（即被上訴人）說沒有結清，後續股票持 續虧損，被告（即被上訴人）說向第三者親戚借錢來填補 融資缺口，預防斷頭，才會開這張本票。」
⒉則查系爭第二次合夥時，因融資中心需支付高額之利息， 且均由被上訴人墊付，故而上訴人於98年10月5日簽立如 附表編號一所示之本票予被上訴人，兩造並於進行第二次 合夥結算，上訴人除應給付之前揭之50萬元外，應再補貼 被上訴人120萬元，上訴人即簽發如附表編號二所示之本 票交付被上訴人等情，核與上訴人所述相符，且上訴人所 簽認載明「本人於中華民國九十八年十二月七日以商業本 票一百二十萬抵押，借貸現金一百二十萬元整，並協議於 每月七日無條件償還貳萬元整，直至所有金額還清，還清 後放款方將歸還其所簽訂之商業本票....。」（見原證一 ）等語之協議書在卷可稽。
⒊則綜上所述可知，系爭合夥以被上訴人之名義對外融資， 且融資之利率高於一般法定利率，此均經上訴人同意而為 之。又被上訴人並非貸與金錢而獲取高額利息之人，則上 訴人以所謂對外融資之利率過高，而主張渠等虧損均應由 被上訴人一人負擔，此顯然有違合夥損益平均分擔之法理 ！
㈣本件因係股票投資，股票價值及持股狀況每日變化，其中又
有買進賣出、融資借款、維持率、股票斷頭風險之各種情況 ，又於維持率、斷頭風險產生時，向外融資亦為不得不然之 情狀，且兩造合夥投資股票，上訴人長期投資，豈有可能對 於投資情況均無所悉？兩造為高中同班同學，教育程度相當 ，上訴人亦無智識低於正常人之情況，果若非有確實掌控相 關投資情況，又豈有可能簽立相關書面？本件被上訴人念及 兩造過去之情誼，一直未循法律途徑尋求解決，其後因上訴 人未加理會、甚至報警後，始向法院就如附表所示本票聲請 本票裁定，聲請中亦自動減扣其已清償之14萬元，其後亦未 再有法律行動。然上訴人利用此投資性質繁雜，甚難於法庭 上一一重現當時結算之過程，而主張如附表所示本票債權不 存在，被上訴人更無法接受，於法相違。且上訴人一再主張 並聲請原審函調兩造投資股票之所有相關資料，但又拒不就 渠等函調所得之資料提出意見如何？果若兩造系爭所合夥投 資股票有如上訴人所言至今尚未終結之情形，又如附表所示 本票係為被上訴人風險之擔保，則顯然擔保之目的仍在，上 訴人如何得主張系爭本票債權不存在？退萬步言，如上訴人 主張以現時重新結算，則上訴人如果承諾所增加超過原承諾 清償金額其亦願意負擔，則被上訴人願意重新結算。 ㈤僅就兩造系爭股票投資說明如下：
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