臺灣板橋地方法院民事判決 101年度簡上字第133號
上 訴 人 林朝國
被 上訴人 楊燦榮
楊柏青
曾美玉
兼上3人共同
訴訟代理人 楊弘文
被 上訴人 福客國際股份有限公司
法定代理人 林慧玲
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月
1日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭101年板簡字第458號第一審判
決提起上訴，經本院於101年11月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；且 上開規定於簡易訴訟程序亦有適用，同法第436條第2項亦定 有明文。查本件上訴人於原審係以楊氏全球企業社即楊柏青 為被告之一，並對之提起上訴，嗣於民國101年8月10日則具 狀更正被上訴人「楊氏全球企業社即楊柏青」為「楊柏青」 ，因上訴人起訴、上訴之對象，均為「楊柏青」，是上訴人 所為之上述變更，核屬不變更訴訟標的，而為更正之陳述者 ，合於前揭法條規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）楊弘文、楊燦榮、曾美玉、楊柏青之共同侵權行為： 1.被上訴人楊弘文原為被上訴人福客國際股份有限公司（下 稱福客公司）之業務員，於98年9月18日至永和區上訴人 家中推銷公司產品，被上訴人父母即被上訴人楊燦榮、曾 美玉亦經常進出上訴人家中送貨、換貨。98年12月底，被 上訴人楊弘文以公司薪水低為由，表示自動請辭並自行創 業，並佯稱因被上訴人楊弘文、楊燦榮、曾美玉仍保有被 上訴人福客公司產品經銷權，願以被上訴人楊弘文、楊柏 青之信用保證，並熱心介紹各地朋友給上訴人做生意為餌 ，遊說上訴人改委託被上訴人楊柏青向被上訴人福客公司 洽談進貨量價事宜。被上訴人楊燦榮、曾美玉亦贊成被上
訴人楊弘文提議，負責與被上訴人福客公司交涉、開票、 取貨、送貨等事務，並與被上訴人楊弘文有密切聯繫，以 掌握上訴人狀況。
3.99年4月14日後，上訴人去電被上訴人福客公司查證，始 得知被上訴人楊弘文因債務問題於98年底遭公司解僱後， 被上訴人楊燦榮、曾美玉僅向被上訴人福客公司進貨10件 坐大師腰帶及偶爾向該公司電話接洽進貨事宜，未大量進 貨等情，顯見被上訴人楊弘文顯預謀為自己債務缺口，以 詐術騙取上訴人匯款。上訴人查覺受騙後，於99年5月8日 寄出存證函向被上訴人楊弘文、楊燦榮、曾美玉求償，則 遭被上訴人等否認。99年6月14日被上訴人楊弘文承認其 有挖東牆補西牆之行為，並願每月以扣薪方式抵償貨款， 希冀上訴人不要提刑事告訴，實則被上訴人楊弘文背信未 曾償還一毛錢。上訴人後向基隆市仁愛區調解委員會聲請 調解，惟被上訴人楊弘文、楊燦榮、曾美玉於調解期日拒 未到場。上訴人以電話向被上訴人楊弘文、楊燦榮、曾美 玉求償，被上訴人等凶惡表示不能吵他們，否則將對上訴 人不利，致上訴人恐懼一整年。
（二）被上訴人楊弘文及福客公司之僱傭責任： 被上訴人福客公司明知其業務員即被上訴人楊弘文有債務 糾紛及挪用公款情事，於其解僱前三個月觀察期間內，仍 派被上訴人楊弘文至上訴人家中推銷產品，而未嚴加監督 、防範，又將被上訴人楊弘文解僱後，為顧及被上訴人楊 弘文面子，而未對上訴人據實告知其被解僱及原因，致上 訴人未能即時察覺，而擴大損害。待上訴人察覺受騙，向 該被上訴人福客公司查證時，被上訴人福客公司才告知實 情。又被上訴人福客公司負責人林慧玲得知上訴人遭被上 訴人楊弘文、楊燦榮、曾美玉以上述方式詐欺貨款時，曾 表示願協助上訴人向被上訴人楊弘文、楊燦榮、曾美玉求 償，惟上訴人於100年1月27日向新北市汐止區聲請與被上 訴人福客公司調解時，被上訴人福客公司拒未到場，僅表 示是否賠償交由法院裁決。為此爰依民法第179條、第184 條、第185條、第188條、第195條規定請求被上訴人楊弘 文、楊燦榮、曾美玉、楊柏青應連帶賠償新臺幣（下同） 246,225 元及精神慰撫金150,000 元，並依民法第188 條 規定，對被上訴人楊弘文及福客公司請求應連帶賠償78, 625 元等語。
（三）於本院之上訴理由略以：
1.原審判決以「原告所提出之被告楊弘文偽造之被告福客公 司與被告楊氏企業經營權協議書，協議書上雖有記載『乙
方(楊氏企業)得享有坐大師成本價……』，而原告銀行匯 款單其上雖有記載『坐大師預付貨款』等字樣，惟尚難以 此認定被告楊弘文即有何施用詐術欺瞞原告等情」云云（ 參原審判決書第14頁第21行以下），固非無見。惟上訴人 於原審所提出之協議書，係由被上訴人楊弘文所提出，其 內之「福客國際公司…………代理人：林惠玲」係由被上 訴人楊弘文所偽造，此業經被告福客公司所抗辯冒簽在案 ，且其內之「楊氏全球企業社…………」，該協議書係於 99年3月12日簽立，而該企業社早在該協議書簽立前，即 96年3月3日歇業在案。而被上訴人楊弘文持此偽造之協議 書，來取得上訴人之信任，使上訴人誤信被上訴人楊弘文 已取得福客公司坐大師產品經營權，有代表其向福客公司 洽談進貨事宜，故繼續分別於99年3月19日、99年3月30日 、99年4月1日匯款至被上訴人楊弘文所指定之「楊氏全球 企業社」帳戶內，相關事實業已彰彰甚明，無奈原審徒以 難以此認定被上訴人楊弘文即有何施用詐術欺瞞上訴人等 情一句話來否認被上訴人楊弘文之詐術犯行，顯有判決不 備理由之違誤！
2.按「民事訟法第226條第3項，所謂判決書理由項下應記載 關於攻擊或防禦方之法律上意見，雖不以列舉法條之條文 為限，然必據其記載得知所適用者如何法規始為相當，否 則即為同法第466條第6款之判決不備理由」（參最高法院 40年台上字第144號判例）。本件上訴人於原審主張其遭 被上訴人楊弘文等人之遊說，陸續依被上訴人楊弘文之指 示將貨款匯至新光銀行基隆分行戶名：「楊氏全球企業社 」、帳號：0000000000000帳戶內，期間，被上訴人楊弘 文為取信上訴人，而提出偽造楊氏全球企業社取得福客公 司坐大師產品經營權之協議書，嗣經上訴人查證始知悉「 楊氏全球企業社」業已於96年3月3日歇業在案云云，然原 審就上開有利於上訴人之事項，未說明不予採納之理由， 顯有違反上開實務見解，構成判決不備理由之違誤。 3.本件上訴人主張遭被上訴人楊弘文等人遊說而陷於錯誤， 陸續以現金及匯款方式來支付貨款，迄至99年4月1日為 止，共支出358,198元，扣除被上訴人楊弘文父母敷衍性 交貨33,948元，共損失324,250元，並提出付款記錄表佐 證（其上總計欠款金額324,850元應係誤載），嗣上訴人 於99年4月14日去電被上訴人福客公司陸續查證始得知， 被上訴人楊弘文因債務糾紛問題於98年底遭公司解僱後， 被上訴人楊弘文父母僅向該公司進貨10件坐大師腰帶及偶 而向該公司電話接洽進貨事宜，但未有更大量進貨，來履
行對上訴人之債務（約300件坐大師）；另101年4月20日 在板院開庭中，被上訴人楊弘文最後透露「我陸陸續續有 給他的貨，還沒給齊，有一部分留在我這邊，要一起去共 同談判」，可證明彼此委任關係，是被上訴人楊式集團設 局背信侵占；又99年5月17日上訴人與被上訴人楊弘文之 電話錄音譯文內容，被上訴人楊弘文透露「我是有誠心地 想要跟你還這一筆（錢），阿我也覺得你自始至終對我都 很不錯，你也是一個無辜的受害者嘛，所以我願意去做這 件事情，希望你也能體諒我一下嘛！」、「過去說好啦， 我可能做了很多挖東牆補西牆、補西牆的事情，那我也覺 得說痛定思痛，覺得說這件事情其實不應該這麼做，那我 也是說覺得說你是一個無辜的受害者，可是說真的錢我也 說真的啦，也是把你這個錢弄掉了嘛對不對，那我今天就 是我該欠你的我一定要還你，可是你要給我時間跟我去工 作，相信我覺得說以我的能力我去工作，我在短期之內我 一定能還你」等語，可證明被上訴人楊弘文有詐騙、背信 、侵占等侵權行為。再者，99年6月10日上訴人與被上訴 人楊弘文之電話錄音譯文內容，被上訴人楊弘文透露「我 跟你講，就是這樣挖東牆補西牆，那今天既然反正我現在 就是痛定思痛就是說，我就是單純的欠你方就好了，然後 我這樣子…我可以規畫我就單純還你嘛，你到…你到法院 去公證說你的債務跟你的存在，我都願意我不是跟你講嗎 ，那我就是我的薪水給你扣…扣三分之一或怎樣的都沒關 係嘛」及「我會拿你這筆錢去這樣就是因為有…我之前也 有欠一些貨這樣子，你這樣懂我意思嘛，挖來挖去，轉來 轉去嘛……」，「我覺得說我跌倒，我也覺得說啊，我過 去做錯很多事情，我也在反省我自己，我也希望大家能夠 給我一次機會」，顯見被上訴人早有企圖為自己債務缺口 ，實施詐術手段使上訴人受騙。更提出被上訴人楊弘文藉 其母親為然健環球股份有限公司加盟商之便，假借然健公 司名義以不正當手法進行詐欺行為，並提出即然健公司之 公告為佐證，以證明被上訴人楊弘文以詐騙為慣行之事實 ，且此情均為被上訴人楊弘文之父母所知悉云云，然原審 就上開有利於上訴人之事項，未說明不予採納之理由，顯 有違反上開實務見解，構成判決不備理由之違誤。 4.被上訴人楊柏青身為「楊氏全球企業社」之負責人，明知 其所經營之「楊氏全球企業社」業已於96年3月3日歇業在 案，並無清償能力下，仍將其所開設新光銀行基隆分行戶 名：「楊氏全球企業社」、帳號：0000000000000帳戶借 予被上訴人楊弘文使用，並將相關存褶、印章交付予被上
訴人楊弘文保管，以便其取款，難謂其對被上訴人楊弘文 之詐術犯行無所預見，顯與被上訴人楊弘文基於共同詐騙 上訴人之故意，而提供「楊氏全球企業社」之帳戶、存褶 、印章供被上訴人楊弘文使用，自應負共同侵權行為損害 賠償責任，原審就此部分未一併斟酌，恐有判決不備理由 之違誤。
5.由99年5月5日上訴人與被上訴人楊燦榮之電話錄音譯文內 容，可知被上訴人楊燦榮係依據被上訴人楊弘文對上訴人 說好之條件，進而開票向福客公司進貨，再交貨給上訴人 ，故被上訴人楊燦榮當然知悉被上訴人楊弘文利用向被上 訴人福客公司談判為藉口，並持偽造上開協議書及使用「 楊氏全球企業社」之帳戶、存褶、印章，來詐騙上訴人一 事。且被上訴人楊弘文及其父楊燦榮於98年12月4日帶上 訴人同至台電大樓福利站，介紹台電人員給上訴人認識， 並藉口以福客公司商品參與福利社展覽，向上訴人預收現 金6,000元，以為下年度參展之保證金，不料之後亦音訊 全無，可知被上訴人楊燦榮亦參與被上訴人楊弘文行為， 而知悉上情。另由101年4月20日在板院開庭中，因上訴人 以手機照相證明楊氏3人曾多次到上訴人工作室，送貨及 遊說後，被上訴人楊燦榮才承認說「我去過一次，那是他 叫我送那十條給他，我跟我太太一起去」；曾美玉才承認 說:「對，不過那不是他家裡，是他工作的場所，也不知 道，就是在永和，他說他急著要貨就去那麼一次?」，上 述透露證明上訴人楊燦榮、曾美玉與被上訴人楊弘文有集 體分工合作行為。準此，被上訴人楊燦榮、曾美玉顯與被 上訴人楊弘文基於共同詐騙上訴人之故意，自應負共同侵 權行為損害賠償責任，原審就此部分未一併斟酌，恐有判 決不備理由之違誤。
6.另原審判決以「況原告所提之上揭銀行匯款單10張，匯款 金額合計僅為269,423元，與原告主張遭被告楊弘文侵占 之金額324,850元，尚有不符，更與上述被告楊弘文自書 之付款記錄表相互齟齬」云云（參原審判決書第14頁第26 行以下），惟上訴人主張遭被上訴人楊弘文等人遊說而陷 於錯誤，陸續以現金及匯款方式來支付貨款（係從98年11 月16日起以現金預付款部份即遭被上訴人楊弘文侵占，98 年12月27日起被上訴人楊弘文遊說改稱為談判保証金）， 累計至99年4月1日為止，共支出358,198元，扣除被上訴 人楊弘文父母敷衍性交貨33,948元，共損失324,250元， 並提出付款記錄表佐證，其上總計欠款金額324,850元應 係誤載（此部分判決亦有載明係誤載；參原審判決書第2
頁倒數第2行）。且由99年02月05日上訴人與被上訴人楊 弘文之電話錄音譯文內容，可知被上訴人楊弘文假藉聯合 上訴人與其他顧客向福客公司沈總大筆進貨，以便爭取較 為價廉之產品，並由上訴人匯款30萬元給被上訴人楊弘文 ，讓其與福客公司沈總洽談購買事宜，事成後上訴人須交 付其5-10條坐大師產品為委任報酬，致使上訴人受騙上當 ，此更有被上訴人楊弘文嗣後簽立票面金額為324,850元 之本票擔保上開貨款之返還。準此，並無不符之情形，原 審認定事實顯有誤會。且被上訴人楊弘文似乎未曾否認提 出否認自書之付款記錄表，亦何來相互齟齬之有？ 7.本件上訴人較愚蠢及反應較慢，才會遭到被上訴人楊弘文 等人之楊氏集團設計詐騙，損失財務已達324,250元。且 上訴人在原審因陳述能力不佳，在言詞辯論時，未及時反 駁被上訴人等之謊言，導致為不利於上訴人之認定。事實 上，被上訴人楊弘文等人自從99年0614日交代本票一張32 4,850元後，即避不見面，何來償還貨款及交付貨品之有 ！更於99年5、6月間，打電話給上訴人，坦承其「也是把 你這個錢弄掉了嘛」、「以挖東牆補西牆」之挪用貨款作 他用犯行，上訴人是一無辜的受害人云云。「我會拿你這 筆錢去這樣就是因為有…我之前也有欠一些貨這樣子」、 「我過去做錯很多事情，我也在反省我自己，我也希望大 家能夠給我一次機會」。證實被上訴人楊弘文確有對上訴 人詐術犯行之侵權行為。
8.原審判決以「又觀諸原告指述遭被告楊弘文詐欺匯款至被 告楊氏企業之時間係自98年12月28日起至99年3月30日止 ，然被告楊弘文已於98年12月23日起自被告福客公司離職 ，況原告係將款項匯至被告楊氏企業社，亦非被告福客公 司帳戶，…」之理由駁回上訴人之起訴。然上訴人舉證被 上訴人楊弘文未被福客公司解雇期間之侵權行為，係從98 年11月16日起以福客公司業務代表所簽訂，現金預付款部 份即遭被上訴人楊弘文侵占，自98年12月27日起被上訴人 楊弘文遊說改稱為談判保証金，如果公司不主動派員到上 訴人工作室推銷該公司產品，且消極未注意、督導其所屬 業務員即被上訴人楊弘文異於常態之收取預付貨款方式， 何來爾後詐欺事件?
二、被上訴人則分別以下開情詞置辯：
（一）被上訴人楊弘文辯稱：
其並未侵占上訴人款項，上訴人所指之324,850元為貨款 ，係上訴人對其個人之貨款，上訴人向其購買貨品，並表 達不要透過公司，要私下交易，上訴人陸續匯款，總金額
即324,850元。其於公司任職期間亦未騙取上訴人78,625 元，此亦係個人與上訴人之交易，僅因那時有在公司任職 ，該筆款項亦係貨款，其有很多客戶之間會調貨，其會先 給上訴人。公司之總經理反對這種直銷行為，但上訴人喜 歡直銷行為，希望其以直銷手法調貨，其亦已交付一部分 ，因上訴人表示要壓低成本，故其陸續有交付貨品，還有 一部分尚未交付，說要一起共同談判。貨款並未達39萬多 元，其計算出最多十來萬。被上訴人楊燦榮、曾美玉從未 前往上訴人家中，楊氏全球企業社均為其個人在營業，被 上訴人楊柏青之帳戶亦為其使用的。上訴人希望其不要讓 公司知道，要地下化取得低價，此事與被上訴人楊燦榮、 楊柏青、曾美玉及福客公司均無關連。
（二）被上訴人楊燦榮辯稱：
上訴人所述不實，被上訴人楊燦榮並未送貨，亦未曾去過 上訴人家中。被上訴人楊燦榮曾有送一次貨10條，但沒有 拿錢，是幫忙上訴人，因上訴人表示急著要，該10條之貨 品亦未收到錢，故被上訴人楊燦榮始與配偶一同前往。（三）被上訴人曾美玉辯稱：
被上訴人曾美玉從來不知道上訴人家在那裡，亦未曾前往 送過貨，且被上訴人楊柏青從頭到尾沒出現過。被上訴人 曾美玉曾與配偶有一次一起前往上訴人工作場所，故其等 並不知道上訴人家在哪裡，上訴人店在永和哪裡也不知道 。上訴人提出的原證六是一個毀謗我的證據，公司還有一 個致歉函給被上訴人曾美玉。
（四）被上訴人福客公司辯稱：
1.被上訴人福客公司經商多年，奉公守法，小心翼翼，被上 訴人楊弘文係經基隆區就業服務站內部員工來電推薦面試 後逕行錄用，怎知被上訴人楊弘文是此等不肖業務，被上 訴人於事件爆發後第一時間亦已指正基隆區就業服務站之 業務疏失，且被上訴人楊弘文與上訴人間不明原因的業務 行為已造成被上訴人公司業務及信用損失。被上訴人與上 訴人生意往來期間，多次由公司主管出面與上訴人洽談出 貨事宜及折扣，主管（總經理）告知出貨價底限，上訴人 就是不信，不肯依主管提案完成交易，只一心想取得不符 公司成本之過低進貨價，不肯規規矩矩跟被上訴人公司做 生意。被上訴人楊弘文只是業務專員，權限哪有總經理來 得大呢，上訴人卻猜忌多疑一心認為公司成本一定可以壓 得更低，想由旁門左道方式取得上訴人想要條件。而被上 訴人公司一再引導上訴人應規矩做傳統買賣，但上訴人一 心想藉由傳銷下線會員方式經營公司產品，才會誤信被上
訴人楊弘文慫恿，而將金錢交付予被上訴人楊弘文且事後 又不願向被上訴人公司查證，足見上訴人清楚知道此筆貨 款並未收入被上訴人公司。
2.被上訴人公司於98年12月被上訴人楊弘文離職隔天，即請 業務主管告知上訴人：業務專員即被上訴人楊弘文已離職 ，往後業務由主管繼續接手服務，被上訴人公司既已告知 被上訴人楊弘文離職，表示被上訴人公司與被上訴人楊弘 文主雇關係已結束，並無告知顧客員工離職內情之義務。 反而是上訴人因貪小便宜，相信被上訴人楊弘文可以取得 更低廉之進貨價，隱匿事實未向被上訴人公司吐露實情， 才讓被上訴人楊弘文有機可乘，慫恿上訴人陸續匯款而擴 大財物損失。若上訴人認為原證三之貨款是由公司所收， 那為何在98年11月至99年4月明明知道被上訴人楊弘文已 不在其職卻未向公司追討欠貨？而平白無故將10萬元放在 被上訴人公司近半年之久？足以說明本件乃上訴人與被上 訴人楊弘文間私人財務糾紛，上訴人向被上訴人楊弘文要 不到錢後，而想向被上訴人公司索款，被上訴人公司不需 負此賠償責任。
3.被上訴人楊弘文離職至99年4月近半年的時間，被上訴人 公司業務主管一直對上訴人有業務上服務，接洽過程中亦 未曾聽聞上訴人與被上訴人公司間尚有貨品或財務未清之 問題，直至99年4月間另一經銷商來電想索回公司欠貨時 ，被上訴人公司直覺有異，才去詢問上訴人與被上訴人楊 弘文間有無財務或貨品尚未釐清的情事，當時上訴人還語 帶保留不肯明說，怎麼寫起訴書時變成他察覺被騙而向被 上訴人公司查證而知實情的？說被上訴人公司答應願協助 上訴人向被上訴人楊弘文求償後又不理上訴人，實因期間 被上訴人公司與上訴人多次通電話時，上訴人對整個事件 經過含糊其詞版本反覆，一下說是5萬元、一下說7萬元、 一下又說10萬元的，一下要被上訴人公司打給被告楊弘文 ，一下又要被告打給被上訴人楊燦榮，然後還要被上訴人 公司遵照上訴人給的說詞去轉告被上訴人楊弘文家人，後 來又要被上訴人公司暫時不要找楊弘文談，一切由上訴人 編劇主導，要被上訴人公司當臨演配合。期間被上訴人公 司只打過一次電話請被上訴人楊弘文『針對7萬元財務的 事與上訴人釐清，被上訴人公司又沒拿半毛錢不要牽扯到 被上訴人公司身上來』，最後上訴人變成要套被上訴人公 司的話，讓被上訴人公司在電話裏說對此次知情並承諾公 司願為此事負起責任，被上訴人公司直覺上訴人並不是要 真正想解決事情，而是要找個人要得到錢就好，完全不講
理，被上訴人公司又該如何幫助上訴人，與上訴人有何好 協調。而兩造第一次於板檢協調時，只有被上訴人公司跟 上訴人到場，被上訴人楊弘文並未到場，結果上訴人說如 果7萬多元被上訴人公司覺得太多那也可以賠上訴人5萬元 或4萬元的，又或者賠公司同等值的貨品給上訴人也好， 被上訴人公司從頭到尾不知被上訴人楊弘文與上訴人的交 易內容也沒拿過半毛錢，被上訴人公司當然不願與上訴人 調解賠上訴人任何東西或金錢，上訴人的債務人是被上訴 人楊弘文而非被上訴人福客公司。
4.上訴人主張被上訴人福客公司因對被上訴人楊弘文有財務 糾紛及挪用公款事宜知情而解雇被上訴人楊弘文，但事實 上被上訴人楊弘文離職是因他於98年11月中破例向被上訴 人公司預支6,000元薪水，結果12月初還未到領薪日時被 上訴人楊弘文又開口要先支薪，於是被上訴人公司依約將 被上訴人楊弘文遣散，並於同年12月23日完成離職並退保 ，並非因上訴人所揣測之原因而解雇被上訴人楊弘文。且 被上訴人公司於被上訴人楊弘文欲陸續向公司預支薪水且 對其父親謊稱被上訴人公司派他至中部出差等事件後，即 察覺該員有異而主動請其離職，被上訴人公司已善盡雇用 人之職，何來原告所稱民法188條及195條之連帶損害賠償 責任。
5.上訴人所提原證一協議書，上載有牽涉到100萬元龐大金 額之數的協議書，怎可能完全沒有任何公司及當事人用印 ？且從筆跡上不論誰都可輕易判別出這是從頭到尾皆為同 一人筆跡所書，誇張的是被上訴人楊弘文所冒簽之公司負 責人姓名亦不正確（慧＆惠），為何上訴人已年近60且擁 有高學歷，應具備了豐富的生活經驗及充足的知識，且清 楚熟悉被上訴人公司的業務主管之聯繫方式，卻願輕易相 信而不向被上訴人公司作查證？
6.上訴人所提原證二匯款憑證上所有款項皆匯至被上訴人楊 柏青所經營之楊氏企業社而非被上訴人福客公司，而被上 訴人公司也不認識楊氏企業社這家公司。因此上訴人的債 務人應該是被上訴人楊弘文而非被上訴人福客公司。 7.上訴人所提原證三預付貨款收據，被上訴人公司自98年9 月18日起與上訴人的生意往來均是銀貨兩訖，若上訴人偶 有手頭不便時，亦會請上訴人當天或隔天將貨款匯至公司 華南銀行戶頭內，因上訴人與被上訴人公司9月才開始生 意往來，又誠如上訴人說自已是初次做生意對買賣有一點 多慮，總害怕被上訴人公司拿了錢會不給貨等等，所以被 上訴人公司與上訴人談好的條件只有銀貨兩訖或者上訴人
先拿貨後匯款的方式，殊不知上訴人為何會不遵兩造協議 生意往來模式，而選擇從未使用過的預付貨款方式與被上 訴人楊弘文簽下此一10萬元收據，且是在被上訴人楊弘文 即將離職前所簽。又若依此一原證所書，上訴人即可向被 上訴人公司如數索賠的話，那當初上訴人與被上訴人楊弘 文乾脆簽一簽寫個滿意的數字好了，被上訴人公司是不是 也要如上訴人所願賠償上訴人？因此上訴人的債務人應該 是被上訴人楊弘文而非被上訴人福客公司。
8.上訴人所提原證四福客公司出貨單，由此證表示上訴人清 楚知道被上訴人公司正式出貨單之格式及行政人員用印， 更說明了原證三之不足以成為上訴人向被上訴人公司索求 民事連帶賠償之責任歸屬性。因此原告的債務人應該是被 上訴人楊弘文而非被上訴人福客公司。
9.一至二審期間其曾電聯被上訴人楊弘文，勸楊弘文儘快將 該還的錢還與上訴人與其釐清關係協議清楚，不要連累公 司要一再陪著出庭，因為現在景氣很不好，其也要為公司 業務著想打拼，希望能盡快釐清公司與此事的關係，楊弘 文也允諾會與上訴人處理清楚，這個事件我只盡力幫忙喬 ，不然還能怎樣？又不是其拿走上訴人的的錢。但上訴人 一心仇恨充滿，就一直認為其沒主動出面告楊弘文是不幫 他是在袒護楊弘文，被上訴人福客公司就必須聽上訴人的 照他的話去做，出面一起告被上訴人楊弘文才是挺他的， 甚至今年9月被上訴人福客公司在世貿辦展覽的時候，上 訴人還特別到會場，表情非常氣憤動作也很激動的當面告 知被上訴人福客公司法定代理人，如果不站在他這邊不一 起告被上訴楊弘文，以後只要被上訴人福客公司世貿有展 覽時，就到被上訴人福客公司攤位前舉牌抗議，還寫了一 張稿，內容大概是：「福客公司雇用不肖員工，欺漫客戶 …，請消費者看清這家公司…」等語，本件於原審言詞辯 論庭時，被上訴人楊弘文即表明上訴人所提款項內容乃他 與上訴人間之私人金錢的往來，與被上訴人福客公司的貨 款沒關係，且上訴人提出之証物中不論是協議書、預付貨 款收據甚至後來匯款憑證對象都是上訴人楊弘文或是楊氏 企業社，被上訴人福客公司在其款項發生之時真的對此事 毫不知情。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人部分不服（上訴人於原審 請求慰撫金150,000元之部分，未據上訴），提起本件上訴 ，並為上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人楊弘 文、楊燦榮、曾美玉、楊柏青應連帶給付上訴人246,225 元 ，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算
之利息；（三）被上訴人楊弘文、福客公司應連帶給付上訴 人78,625元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。被上訴人則均為答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張之上開事實，固據提出被上訴人楊弘文所書寫之 經營權協議書、銀行匯款單、被上訴人楊弘文自書之付款紀 錄表、被告福客公司出貨單等件為證，惟為被上訴人分別所 否認，並各以前詞置辯，是本件應審究者，為上訴人主張被 上訴人楊弘文應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責 任或依民法第179條規定返還不當得利，是否有理由？如有 理由，則被上訴人楊燦榮、曾美玉及楊柏青應否與被上訴人 楊弘文依民法第185條負共同侵權行為責任？被上訴人福客 公司應否依民法第188條與被上訴人楊弘文負連帶賠償責任 ？茲分述如下。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求，最高法院17年上字第917號判例亦可參照。次按 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但 能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明 文。而權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的，民法第148條第1項亦有明定。又主張不當得利 請求權之當事人，係因自己之行為致造成原由其掌控之財 產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消 極事實舉證困難所生之危險自應歸諸該當事人，始得謂平 。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任， 亦即當事人必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被 告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因 ，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號 判決意旨參照）。是本件上訴人既係依侵權行為、不當得 利之法律關係，請求被上訴人楊弘文賠償及給付款項，上 訴人自應就前開侵權行為、不當得利成立要件為相當之證 明，始能謂其請求權存在。
（二）查上訴人主張因被上訴人楊弘文、楊燦榮、曾美玉共同慫 恿遊說，致其不疑有他而陷於錯誤，陸續依被上訴人指示 將預付貨款即委託訂貨保證金匯付至被上訴人楊柏青之楊 氏全球企業社新光銀行基隆分行戶名、帳號：0000000000
000帳戶內，之後被上訴人楊弘文並以提高進貨數量可壓 低進貨成本為由，持續慫恿匯款，迄99年3月8日止，上訴 人預付款項已達332,000元；99年4月1日，上訴人於被上 訴人慫恿下，復匯款26,198元，預付貨款合計358,198元 ，其中扣除被上訴人楊燦榮、曾美玉曾敷衍性交貨33,948 元，被上訴人楊弘文、楊燦榮、曾美玉及楊柏青共同侵占 上訴人財物達324,250元等語，為被上訴人楊弘文、楊燦 榮、曾美玉、楊柏青所否認，而查，上訴人就其上開主張 ，係提出張被上訴人楊弘文書寫之協議書、付款紀錄表、 預付貨款、委任保證金、交貨明細表及銀行匯款單、被上 訴人福客公司出貨單等影本為據，惟觀諸上開被上訴人楊 弘文自書之付款紀錄表，被上訴人楊弘文僅於「預付貨款 2010年1月1日共計10萬元」處簽名，已難遽認被上訴人楊 弘文有上訴人所主張詐取及侵占上訴人財物達324,250元 之情，是上訴人楊弘文縱曾有因累積收受上訴人預付貨款 達324,850元而簽發本票予上訴人，亦僅能認係曾積欠買 賣價金並簽發本票應負票據責任。再觀諸上訴人所提出之 被上訴人楊弘文書寫之被上訴人福客公司與楊氏企業經營 權協議書，協議書上雖有記載「乙方（楊氏企業）得享有 坐大師成本價...」等語，惟上訴人銀行匯款單其上則記 載「坐大師預付貨款」等字樣，是亦難據此即認被上訴人 楊弘文即有何施用詐術欺瞞上訴人之情。況參以上訴人所 提之上揭銀行匯款單10張，其上之匯款金額合計僅為269, 423元，核與上訴人主張遭被上訴人楊弘文侵占之金額324 ,850元已有不符，更與上述被上訴人楊弘文自書之付款記 錄表明顯有異，則上訴人所提出上述付款紀錄、匯款單與 經營權協議書、楊弘文詐取林員預付貨款及委任保證金與 交貨明細表等文件影本，應僅能證明上訴人有為預購貨品 ，匯款至被上訴人楊弘文指定之楊氏企業帳戶，而上訴人 認被上訴人楊弘文有未依買賣契約履行全部出貨義務之債 務不履行等情，仍難據此認定被上訴人楊弘文即有何施用 詐術欺瞞上訴人之情事。又上訴人雖另提出99年2月5日、 99年5月5日其與被上訴人楊弘文等人間之電話對話錄音， 惟觀諸99年2月5日之電話錄音譯文內容，為被上訴人楊弘 文向上訴人表明須先寄30萬元至被上訴人福客公司等情， 99 年5月5日之電話錄音譯文內容則係被上訴人楊燦榮表 明先為上訴人向福客公司拿貨給上訴人10條等情，錄音內 容均為上訴人與被上訴人楊弘文、楊燦榮之買賣交易內容 ，尚難逕認被上訴人楊弘文有何施用詐術之行為。況參以 被上訴人福客公司於原審亦陳稱：「有人買貨就可以賣。
公司不會將楊弘文拒往。如果解決本案我們公司願意出貨 ，但如果楊弘文個人直銷我們可能不願意再出貨」等語（ 見原審卷第45頁），足見被上訴人楊弘文並非無法自被上 訴人福客公司處進貨，尚不能因其嗣後未依協議內容履行 債務，逕認成立侵權行為，從而，上訴人對於被上訴人楊 弘文如何應負侵權行為責任之主觀上故意過失、有何不法 侵害被上訴人權利及被上訴人楊弘文因上訴人給付而受有 何利益、被上訴人楊弘文之受益係無法律上之原因等侵權 行為、不當得利要件事實，均未舉證以實其說，且上訴人 與被上訴人楊弘文間既確有買賣契約及票據關係存在，尚 難認被上訴人楊弘文收受上訴人價金有何侵權行為、不當 得利可言，揆諸前開說明，尚難認定被上訴人楊弘文與上 訴人之交易行為構成侵權行為或不當得利。從而，上訴人 主張被上訴人楊弘文應依民法第184條第1項前段規定負損 害賠償責任或依民法第179條規定返還不當得利，尚屬無 據。
（三）次按共同侵權行為必共同行為人均已具備侵權行為之要件 ，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之 共同原因，即所謂行為關連共同，始克成立（最高法院84 年度台上字第2263號判決參照）。本件上訴人雖主張被上
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