臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第633號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 游士鋒
選任辯護人 陳明彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第28362 號、101 年度毒偵字第148 號），本院判決
如下：
主 文
游士鋒販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月，販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、游士鋒明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品 ，不得持有及販賣，於民國100 年7 月8 日16時58分許，因 故暫時持用友人謝志芳所有門號0000000000號行動電話，偶 然接獲張世昕以門號0000000000號行動電話來電，得知張世 昕欲購買第一級毒品海洛因，竟萌生販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意，與張世昕約定買賣海洛因之時間、地點、金 額與數量後，於同日18時49分許在新北市○○區○○路00號 亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急診室外，以新臺幣（下同 ）3 千元之價格，販賣海洛因約0.45公克予張世昕以牟利。 嗣因警對上開行動電話門號實施通訊監察，及依張世昕之供 述，始循線偵悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人即另案被告謝志芳於101 年8 月16日警詢時之陳述，對 本案被告游士鋒而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，依 刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本無證據能力。惟按被 告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據： 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴 訟法第159 條之3 第3 款定有明文。經查，證人即另案被告 謝志芳於本院審判中，經本院依址傳喚不到，又拘提無著， 且業經臺灣板橋地方法院檢察署、本院先後於101 年10月15 日、26日、29日因另案發布通緝，迄未到案，有送達回證、 拘票、拘提報告書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在 卷可稽。而謝志芳係經警對其所使用之行動電話門號實施通
訊監察及搜索所查獲，接受警方詢問時，未曾爭執警方有以 不正方法取供，且自始供承監聽譯文內容均為其自身與他人 間交易毒品之對話，唯獨就本件100 年7 月8 日與持用門號 0000000000號，綽號「小昕」之男子間之對話，供稱係綽號 「眼鏡」之被告游士鋒與「小昕」之通話內容，並指認「小 昕」即張世昕，核其前揭警詢時之供述與證人張世昕於100 年8 月19日警詢、檢察官偵訊時所證情節，及通訊監察譯文 之客觀證據俱屬相合，且多屬不利於己之陳述，依當時之客 觀外在環境與條件，足以證明謝志芳上揭警詢之陳述內容具 有可信之特別情況，復為證明本案被告游世鋒有無販賣毒品 犯罪所必要，揆諸首揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證 據能力。
二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳 聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定者，仍均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告游士鋒固不否認於100 年7 月8 日16時58分許，接 聽謝志芳所有門號0000000000號行動電話，而與張世昕有如 卷附監聽譯文所示之對話，嗣於同日18時49分許，在新北市 ○○區○○路00號亞東醫院急診室外，將海洛因1 包交予張 世昕，並向張世昕收取3 千元等情不諱，惟矢口否認有何公 訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時在 亞東醫院住院，因前往謝志芳住處購買毒品時，謝志芳要伊 幫忙接聽電話，伊遂依謝志芳之指示與張世昕聯絡毒品交易 時間、地點、數量、價格，其後謝志芳載伊回亞東醫院不便 停車，故由伊幫忙將毒品交予張世昕，再將張世昕交付之款 項轉交謝志芳，實際上係謝志芳與張世昕交易毒品，伊並未 使用謝志芳之行動電話販賣毒品云云。經查：
（一）前揭事實業據證人張世昕於警詢及檢察官偵訊時具結證稱 ：伊於100 年7 月8 日16時58分許撥打謝志芳門號000000 0000號行動電話，要向謝志芳購買毒品，係由綽號「眼鏡 」之被告游士鋒接聽電話，伊跟被告稱要買海洛因，被告 就與伊相約在亞東醫院1 樓急診室前面，當面交易海洛因 3 千元成功；被告當時因脊椎疾病在亞東醫院住院，被告 在電話中叫伊去亞東醫院1 樓找他，該次伊向被告以3 千 元買了0.45公克之海洛因，當場一手交錢一手交貨等語（
見偵查卷第5 頁、第55頁），復於本院審理中結證稱：伊 於100 年7 月8 日16時58分以門號0000000000號行動電話 撥打謝志芳的行動電話，是被告接聽，通話期間沒有聽到 謝志芳的聲音，其後在亞東醫院急診室外以3 千元代價與 被告當面交易海洛因八分之一兩等語（見本院卷第105 頁 背面至第107 頁）一致。
（二）另被告以門號0000000000號行動電話與證人張世昕（門號 0000000000號）間於100 年7 月8 日有下列監聽譯文所示 之對話：
１、16時58分：A （被告）：「…你是要多少啊？」B （張 世昕）：「我要女生的」、「81啊」A ：「81你都怎樣 跟他算？」B ：「他喔…都算我3 啊」、「不過他都沒 什麼動到啦」A ：「沒動過喔」、「你要81就對了啦」 B ：「對啊」A ：「那你什麼時候有空」B ：「…我都 可以啊」A ：「…因為我現在在亞東醫院，你有方便過 來嗎？」、「我就住院，脊椎開刀住院」、「昨晚來我 這，結果聊天聊到早上，不知道是不是在睡覺，我打他 也沒接，手機丟我這邊…是看到你打，問說你有沒有急 啦」B ：「是喔…你那邊現在有就對了」A ：「就像你 講的這樣啊」、「就你說女朋友啊」、「一樣不要動啊 」、「我這是那種的喔…你知道…我跟我朋友拿的」、 「一樣是好的…算說…要那種的…」B ：「我一樣現金 給你啊對啊」A ：「對對，你知道意思啦」B ：「我一 樣現金，但是你不能給我動到喔」A ：「不會不會啦， 不會動啦，動你就跟我講，我會跟我…就是這樣就對了 號」B ：「那我等一下過去」A ：「那你一樣打這支啦 」B ：「好好，OK」。
２、18時10分：A ：「小昕嗎？」B ：「我在路上了」A ： 我想說你不過來的話，我朋友要了」B ：「我剛下班， 我在路上了」A ：「好，你要過來就好，如果你不過來 ，我就叫我朋友先走了，你要來，我就等你」B ：「好 ，我在路上了」。
３、18時49分：B ：「我上去，還是怎樣？」A ：「你在哪 裡？」B ：我在樓下」A ：「你到亞東了嗎？」B 「對 啊」A 「你到急診室樓下等」B ：好，我已經在這邊了 」A ：「我知道，我下去了」等語，為被告所不爭執（ 見偵查卷第84頁、第85頁），並有基隆港務警察局譯文 表1 份附卷為憑（見偵查卷第18頁至第19頁）。而上開 門號0000000000號行動電話及門號係謝志芳所有，亦經 證人謝志芳於警詢時陳述無誤（見偵查卷第9 頁、第10
頁背面）。又證人張世昕於歷次偵、審期間就上開譯文 中所稱「女生」是指海洛因、「81」係指八分之一兩、 「算我3 」是指「算我3 千元」等情，均已結證明確（ 見偵查卷第55頁、本院卷第105 頁背面），是依證人張 世昕前揭證詞與監聽譯文內容所示，被告基於出賣人之 地位與證人張世昕商議、約定本次海洛因交易之時間、 地點、金額、數量及品質各節，且實際出面為本件海洛 因之交付與收取對價等行為，至為灼然。
（三）另案被告謝志芳另於100 年7 月4 日、5 日、6 日以門號 0000000000號行動電話與證人張世昕聯絡後，均在新北市 ○○區○○○路000 巷0 號謝志芳居處附近，分別販賣海 洛因、甲基安非他命予證人張世昕共3 次犯行，業據謝志 芳於另案審理中自白不諱，並經本院以100 年度訴字第29 50號刑事判決判處罪刑在案，有該案判決影本1 件在卷足 憑，參以證人張世昕於本院審理中具結證述：伊之前的毒 品來源都是謝志芳，伊於100 年7 月8 日當天沒有聯絡到 謝志芳，該日之後伊有再撥打門號0000000000號行動電話 與謝志芳聯絡，謝志芳有接聽等語在卷（見本院卷第107 頁）。是從謝志芳與張世昕間之毒品交易模式及其後通聯 情形觀之，謝志芳與張世昕均係約在謝志芳位在板橋住處 附近交易，且謝志芳從無避諱親自接洽及出面從事毒品交 易之情形，實無於本件特別委由被告接聽、聯繫毒品交易 事宜，並選擇在被告住院之亞東醫院由被告代為出面交付 毒品與收取價款之必要。再者，被告先於檢察官偵訊時供 稱：因伊電話壞掉，向謝志芳借用門號0000000000號行動 電話；當天伊係請友人「阿中」帶海洛因過來要賣給張世 昕，但後來「阿中」未到，故交易沒有成功云云（見偵查 卷第84頁），嗣於本院審理中始辯稱：僅係代謝志芳接聽 、轉達交易訊息，並轉交毒品與代價云云，不僅前後供述 矛盾，難以遽信，所辯情詞亦與上開監聽譯文內容、謝志 芳、張世昕間之交易、聯絡模式，及事理常情相悖，自難 採為有利被告之認定。
（四）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動調整，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足。參以被告與證人張世昕並非熟識，業據證人張世昕
於本院審理中證述在卷（見本院卷第106 頁背面），且海 洛因之價格不斐，取得不易，被告與證人既無深交，倘無 利可圖，當無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交毒品之 可能，是其為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況被 告與證人張世昕於電話談論毒品交易時，亦有先探詢證人 張世昕平日向謝志芳購買毒品之價格及品質，再向張世昕 表示要現金交易，毒品品質是好的等情，足見被告所為本 件毒品交易，具有營利之意圖至明。
二、綜上所述，本件被告上開販賣第一級毒品海洛因之事實已臻 明確，被告前揭辯解，俱屬臨訟飾卸之詞，洵無可採，本件 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。爰審酌被告遭查獲販賣海洛因之次數僅 1 次、數量、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差 者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典 ，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，予 以減輕其刑。本院衡酌被告素行非佳，其明知毒品對人體身 心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品之行為，足以擴大毒品 危害範圍，自始至終否認犯行，犯後態度非佳，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、可得利益等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以求教化自新及收社會防衛之效 。
四、按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義 務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯 罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高 法院93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨參照） ，又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院 93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之 金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告本 件販賣海洛因所得3 千元，為被告販賣毒品所得之財物，應 依毒品危害防制條第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告販賣毒品所用 門號0000000000號之行動電話（含其內之SIM 卡），並非被 告所有，已如前述，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決
如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 伯 厚
法 官 張 兆 光
法 官 劉 安 榕
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 盈 真
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。