臺灣彰化地方法院民事判決 100年度勞訴字第19號
原 告 洪添興
訴訟代理人 王世勳律師
複代 理 人 賈俊益律師
被 告 成川鋼管股份有限公司
法定代理人 周賜
訴訟代理人 李育錚律師
林欣屏律師
陳志成
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國101年11月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣1,830,373元，及自民國100年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔89%，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國81年10月2日起任職於被告，於99年12月31因原 告工作年資逾15年，且年滿55歲，而依勞動基準法第53條第 1 款規定申請退休，翌日即未到班。故原告得依勞動基準法 請求被告給付退休金之年資應自81年10月2日起算。又原告 於94年7月1日選擇適用勞工退休金條例新制，則依勞動基準 法第55條第1項第1款、第2項、勞工退休金條例第11條第1、 2項等規定，原告應適用勞動基準法所保留之工作年資為81 年10月2日至94年6月30日止共計12年9月，應以26個基數計 算退休金。而原告於退休之日回溯6個月，即自99年7月1日 起至99年12月31日止共計184日，月平均工資為新台幣（下 同）70,050元【（72,904元+71,828元+71,175元+72,800元 +69,282元+71,6 87元）÷184日×30日）】。原告依勞工退 休金條例施行前計算之年資，得請求之退休金為1,821,300 元（70,050元×26個基數），扣除被告分別於94年4月15日 、94年11月15日支付105,0 00元、62,850元，被告尚應給付 原告退休金1,65 3,450元。
㈡又依勞工保險條例第19條第2項但書、第59條等規定，勞工 老年給付之計算標準，係以被保險人退休之當月起前3年之 平均月投保薪資，再乘以勞工保險條例第59條規定核定之月 數計算之。查原告退休後，勞保投保年資已滿31年10月，按 其累積之保險年資，依勞工保險條例第59條規定，最高以45 個月為限，故原告得請領45個月之老年給付。原告自97年1
月起至99年12月止之薪資如起訴狀附表一所示。因勞工保險 條例第14條第1項及其施行細則第32條第1項規定，所稱月投 保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保 薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，並以勞動基準法 第2條第3款規定之工資為準，其每月收入不固定者，以最近 3個月收入之平均為準。而原告自97年1月起至99年12月止， 每月所領取的工資不同，顯不固定，故應以其最近3個月收 入之平均，作為申報勞工保險月投保薪資的標準。參考行政 院勞工委員會95年5月1日修正發布，於95年7月1日實施之勞 工保險投保薪資分級表規定，原告之勞工保險月投保薪資應 申報如附表一所示。被告以42,000元申報，顯屬以多報少， 違反勞工保險條例之規定，依勞工保險條例第72條第2項後 段規定，應賠償原告因此所受的損失。則原告於99年12月起 前3年的平均月投保薪資應為43,900元，依法可領取的老年 給付即為1,975,500元（43,900元×45個月）。然被告未依 原告實領薪資數額按實為原告投保，僅以42,000元為原告投 保，致原告僅領得老年給付1,890,000元，差額為85,500元 ，此乃因被告巧立名目，以多報少所致。爰依勞工保險條例 第72條第2項（應為第3項）規定，請求被告給付85,500元。 ㈢勞工退休金條例自94年7月1日起施行，被告應為原告提撥每 月工資6%之退休金於勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶 。惟被告並未按月足額提繳勞工退休金，其自94年7月1日起 至99年12月31日止，按勞工退休金月提撥工資分級表應提繳 工資、每月應提撥之退休金如起訴狀附表二所示，被告依法 應提撥264,882元之退休金。被告並未依照原告實領薪資數 額按實為原告投保，僅以42,000元為原告投保，每月僅提撥 2,520元，迄今共提撥169,004元，差額為95,878元，此乃因 被告以多報少所致。爰依勞工退休金條例第31條規定請求被 告賠償上開差額。
㈣依勞動基準法第38條規定，原告自95至99年度享有之特別休 假各為18日、19日、20日、21日、22日合計100日。而原告 95至99年每年日平均工資分別為2,247元（820,005元÷365 日）、2,174元（793,581元÷365日）、2,112元（773,152 元÷365日）、1,865元（680,581元÷365日）、2,291元（ 836,023元÷365日），則原告依勞動基準法第39條、勞動基 準法施行細則第24條第3款等規定，得請求被告給付特別休 假應休未休之工資213,559元【（2,247元×18日）+（2,174 元×19日）+（2,112元×20日）+（1,865元×21日）＋（2, 291元×22日）】。故本件被告共應給付原告2,048,387元等 語。並聲明：被告應給付原告2,048,387元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈤對被告抗辯所為之陳述：
1.被告提出之員工退休申請書暨公司核准書及新債清償契約， 係由被告預先擬定，其上文字書寫之筆跡，並非係由同一人 所書寫，且被告並未在其上簽名蓋章，亦未填寫日期，該文 書應係臨訟杜撰，且該文書經內政部警政署刑事警察局鑑定 ，新債清償契約上原告之簽名有筆劃遲延及轉折不流暢等不 自然現象，不排除有模仿之虞。可認被告所提之新債清償契 約，其上簽名筆跡並非真正。又原告係81年10月2日起任職 於被告，於94年2月2日僅年滿52歲，在被告任職12年，尚未 符合勞動基準法第53條規定，斯時並未取得退休金之請求權 。經核該員工退休申請書暨公司核准書及新債清償契約之性 質非屬對既得權利處分，按最高法院77年台上字第1407號判 決意旨，勞工退休金之請求權不得預先拋棄，如勞資雙方約 定事先拋棄，該約定因違反勞動基準法之強制規定，應屬無 效。又依民法第247條之1規定，上開文書內容係由被告預先 擬定，被告本應給付退休金1,821,300元，卻僅分別於94年4 月15日、94年11月15日給付105,000元、62,850元，與勞工 退休金條例及勞動基準法相關規定之差額高達1,653,450元 ，又有預先拋棄其於退休金請求權之意，核其性質，非屬對 既得權利之處分。且退休金計算標準、數額為何，係由被告 處經濟上優勢地位所為之單方面決定，原告不具商議能力， 按其情形，對原告顯失公平，是該部分約定應屬無效。 2.依原告之勞工保險被保險人投保資料表，原告係於81年10月 2日由被告投保，94年2月2日退保，翌日由被告再為其投保 ，嗣於94年7月1日退保，翌日94年7月2日由被告復為其投保 ，期間並無間斷，且工作內容及薪資等條件亦無變更，足見 原告係承同一雇主即被告之命繼續從事勞動工作。是以，被 告所提之員工退休申請書暨公司核准書及新債清償契約之書 面資料，顯係由被告預先擬定，原告僅能依約，否則原告即 有受不締約之不利益之虞。足認被告係以迂迴方式之脫法行 為，迴避勞動基準法之強制規定，此違法行為，目的在減少 勞工之退休金基數，違反誠信原則，依民法第71條規定，應 為無效之脫法行為，被告自應依勞動基準法規定給付原告差 額退休金。
3.被告之「節金管理辦法」係自94年9月1日起實施，比對原告 所提薪資明細表，原告之薪資結構在94年8月之前並未有節 金，係於94年9月之後始有節金，但不論有無節金，原告實 際領取之薪資數額相差甚微。且被告係將94年8月前既有之 「底薪27,000元」、「工作獎金（約20,000元左右）」，於
94年9月之後另行切割為「底薪162,000元、節金108,000元 」、「工作獎金、節金9,900元」，原告實際領取之薪資數 額並無變動，足見上開節金既係原告原有薪資之一部，被告 以調整薪資結構之方式，變更名目為節金發放，實則仍為原 有薪資之內容，核其目的係為規避勞動基準法關於經常性給 付之工資性質，而認係雇主恩惠性、且非經常性給與，以免 除計入退休金之核發，雖節金之名稱，與勞動基準法施行細 則第10條第3款所規定之三節獎金名稱相同為勞工受領之給 付，究屬工資、或恩惠性之非經常性給與，仍應依具體情況 認定，要不能僅以形式上名稱決定其性質，被告以上開迂迴 方式規避原告應受領退休金之計算標準，使本為工作所獲得 之報酬，以形式上名稱變更該給付，實則已損及勞工退休保 障，上開「節金管理辦法」違反強制規定，亦違反勞動規約 精神，應屬無效。又被告自承每年2月、4月、6月、8月、10 月、12月發放節金，係因其基於作業方便，將節金攤提於各 月份，如94年10月給付之節金即分別計入94年9月、10月之 薪資條上之節金。惟被告所提台中商業銀行花壇分行出具之 轉帳證明，與原告之薪資明細表所列之節金數額有些許差距 ，如99年11月、12月之節金合計41,548元，而原告薪資單該 二個月之節金部分分別記載22,100元共計44,200元，此乃被 告先行預扣原告應繳綜合所得稅之應納稅額，是以，節金之 數額仍然應該以原告薪資明細表其上所載之數額為準。 4.特別休假係雇主或事業單位對於工作達一定年限之勞工所給 予，俾於勞工得以1年中有額外之休息，其係保障勞工身心 與再生產勞動力之人性化之制度。被告公司未依勞動基準法 第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款等規定，給予原 告特別休假，依勞動基準法第39條、勞動基準法施行細則第 24條第3款等規定，原告請求被告按其服務年資，給付未給 付之特別休假工資，於法有據。
二、被告則答辯：
㈠原告於94年2月2日即自被告退休，此有被告員工申請書暨公 司核准書、原告勞工保險被保險人投保資料表可參。嗣後原 告於94年2月3日重新任職於被告，直至94年6月30日為配合 勞工退休金條例新制而辦理結清。故於94年7月1日勞退新制 前，原告任職於被告期間可分為兩階段，分別為81年10月2 日至94年2月2日、94年2月3日至94年6月30日，非如原告所 述係81年10月2日至94年6月30日完整不中斷之情形。而原告 於99年12月31日離職前最近6個月即99年7月至12月之平均薪 資應為49,512元【（50,804元+49,78元+49,075元+50,700元 +47,182元+49,587元）÷6】，其離職前最近3年度之勞工保
險月投保薪資為42,000元。
㈡按台灣省工廠工人退休規則內所規定之勞工工作年資及退休 金之計算，固為保護勞方所為之強制規定，倘勞資雙方於勞 方工作前，事先約定不計年資與退休金，該項約定因違反強 制規定而無效，然若於勞方取得計算年資與退休金之請求權 後，自願減少請求退休金額，甚或拋棄請求，因係對既得權 利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效（最高法院77年台 上字第1407號判決參照）。由上開判決可知，勞工退休金請 求權不得事先拋棄，如勞資雙方約定事先拋棄，該約定因違 反勞動基準法之強制規定，固屬無效，惟勞工之退休金請求 權一旦發生，則為獨立之債權，若勞工自願減縮甚或拋棄退 休金，依私法上「契約自由」原則，該處分之意思自屬有效 。查原告於94年2月2日第一次自被告退休時，被告當時經營 狀況不佳，無法依法給付原告退休金，被告因而與原告及被 告員工等人協商，希望退休金之部分予以酌減，經原告同意 後，遂與被告簽署新債清償契約。雖經內政部警政署刑事警 察局鑑定該簽名不排除有模仿之虞，惟該鑑定意見並未考量 原告個人簽名之習慣，該契約確係按原告與被告協調後之結 果據實填載。又契約除記載原告知悉其因退休離職所得向被 告請求退休金之基礎及退休金之數額外，且原告為體諒被告 經營上之困難，故同意上開退休金數額以105,000元一次付 清。被告亦於94年4月15日將上開款項匯入原告台中銀行花 壇分行帳戶。由此觀之，原告因退休取得至94年2月2日退休 金請求權後，同意被告以新債權105,000元為清償條件，依 前揭判決意旨指出之私法自治原則，自屬有效，故原告於81 年10月2日至94年2月2日工作期間之退休金，被告已完成給 付。倘當時兩造未達成以105,000元給付原告81年10月2日至 94年2月2日退休金之協議，當原告收到該筆款項時，應對被 告提出異議，惟原告不曾對該數額向被告表示意見，甚至繼 續工作至99年12月31日，足證原告確有同意以此數額作為81 年10 月2日至94年2月2日退休金之事實。 ㈢原告自94年2月3日至94年6月30日止任職之年資僅5個月，尚 未滿半年，依勞動基準法規定，僅能以1個基數加以計算退 休金。而依原告所提之薪資條，被告自94年2月至94年6月給 付原告之薪資分別為55,617元、71,917元、61,267元、63,7 05元、61,759元共計314,265元，工作日數共計150日，平均 日薪為2,095元（314,265元÷150日），平均月薪為62,850 元（2,095元×30日）。故原告可領得之舊制退休金為62,85 0元，被告已於94年11月15日匯入原告台中銀行花壇分行帳 戶支付67,305元。故原告自94年2月3日至94年6月30日之舊
制年資，亦已結清，原告請求被告給付退休金自屬無據。 ㈣原告之薪資非如其所提薪資表所示，每月均含節金。被告係 於94年8月30日頒佈「節金管理辦法」，明定被告得視公司 獲利狀況於每年特定節日，如春節、勞動節、中秋節、端午 節，對員工發放節金。於上開辦法頒佈之前，被告並無發放 節金之制度，此觀諸原告94年薪資印領名冊，可認原告係於 94年9月之後才有受領節金之情事即明，足以證明節金係被 告於薪資之外所給予員工額外之福利。另依上開「節金管理 辦法」第5條規定，節金之發放，係由公司各期決算總盈餘 ，經考量公司各項政策因素所影響之收支後，達成之盈餘， 依員工貢獻程度及所屬部門獲利情形提撥計給。易言之，節 金之給與，除須公司有一定之盈餘外，亦視該員工所屬部門 之獲利狀況及該員工之工作表現，採比例及定額及經驗值決 定，故無具體之計算公式，且亦採齊頭式按人頭發放。準此 ，考量被告盈餘狀況及原告個人之工作表現，原告於94年10 月20日及94年12月20日，所領得之節金為41,400元，另自95 年6月之後，原告所領取之節金則增加為42,600元。而被告 係配合春節、勞動節、端午節、中秋節等節日發放節金，並 視公司營運情形另有久任獎金及年終獎金，分別於每年2月 、4月、6月、8月、10月及12月發放節金。被告係基於作業 方便，始將節金分均攤提於各月份，如94年10月給付之節金 ，則分別計入94年9月、10月薪資單，此乃每月薪資明細表 中均會出現節金之緣由，並非每月均有節金，故該給付僅具 有勉勵、恩惠性質，該當勞動基準法施行細則第10條之非經 常性給與，性質與工資有別，故無所謂投保工資低報之情。 且依勞工保險條例第72條第2項規定「投保單位未依本條例 之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，按應 負擔之保險費金額，處二倍罰鍰。投保單位並應退還該保險 費與被保險人。」。則退步言之，若節金部分應列入原告投 保薪資卻為被告所短報，然因被告係短報投保薪資，原告因 而負擔較少保險費，自無所謂被告將其應負擔之保費轉由原 告負擔之情事，被告無須退還保險費與原告。故原告上開規 定請求被告負損害賠償責任，洵屬無據。
㈤按勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，並非所有年度 終結或終止契約前任何未休完之特別休假雇主均應發給工資 ，而僅以可歸責於雇主之原因致該勞工應休而未休之情形為 限。且兩造已合意以105,000元給付原告94年2月2日前之退 休金，並於94年2月3日重新僱用原告，故原告於被告之年資 應自94年2月3日起重新起算。則原告於94年度之年資尚未達 1年，依勞動基準法38條規定，應無休假；原告於95、96 年
度之年資已達1年其特別休假各7日；其於97至99年度之年資 已達3年，特別休假各10日。原告自95至99年間依勞動基準 法規定享有之特別休假合計為44日。惟原告不曾主動請求特 別休假，且被告未阻止原告請求特別休假之情事，原告主張 應休而未休之特別休假，係其個人於各該年度時未申請所致 ，並非因可歸責於被告原因致使其無法為休假，原告自不得 針對上開其能休而不休之特別休假請求工資。原告應就該未 休假有可歸責於被告之情事，負舉證責任。又縱認原告有應 休而未休之特別休假情事，其於95至99年之每年日平均工資 應分別為1,559元（568,905元÷365日）、1,481元（540,64 1元÷365日）、1,399元（512,172元÷366日）、1,138元（ 415,381元÷365日）、1,573元（574,063元÷365日）等語 。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔 保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告為41年2月25日生，其自81年10月2日起受僱於被告，於 於99年12月31日已年滿55歲，原告於99年12月31日向被告申 請退休，自100年1月1日起即未至被告公司上班。 ㈡原告自94年7月1日選用勞工退休金條例新制。原告曾於94年 2月2日辦理退保後，復於94年2月3日再度加保。 ㈢被告申報原告之月投保薪資為42,000元，並據此每月提撥2, 520元為原告之退休金，迄今共提撥169,004元。 ㈣被告曾於94年4月15日、94年11月15日分別匯款105,000元及 67,305元至原告之台中商業銀行花壇分行帳戶。 ㈤被告給予原告之每月給付中，底薪、工作獎金、加班費（包 括免稅及應稅部分）、點心費、手套費、全勤獎金等項，均 屬於工資。
㈥被告所申報原告離職當月起前3年之勞保平均月投保薪資為4 2,000元，原告得請領45個月之老年給付，故原告自勞保局 領得之老年給付為189萬元。
㈦原告自95年至99年之特別休假均未休假。四、得心證之理由：
㈠原告主張其自81年10月2日起受雇於被告，於94年7月1日選 擇適用勞工退休金新制，於99年12月31日退休等事實，為被 告所不爭執。惟原告主張其於勞工退休金條例實施前之工作 年資應自81年10月2日算至94年6月30日，則為被告所否認， 辯稱原告於94年2月2日即自被告退休，嗣後原告於94年2月3 日重新任職於被告，直至94年6月30日為配合勞工退休金條 例新制而辦理結清，故原告於94年6月30日前任職於被告期 間可分為81年10月2日至94年2月2日、94年2月3日至94年6月
30日二階段云云。經查：
1.依原告所提勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第13頁 ），原告係於81年10月2日由被告投保，94年2月2日退保， 翌日由被告再為其投保，嗣於94年7月1日退保，翌日94年7 月2日由被告復為其投保，期間並無間斷，且工作內容及薪 資等條件亦無變更，足見原告係承同一雇主即被告之命繼續 從事勞動工作，自不因被告為原告多次辦理投保、退保而有 不同。又被告辯稱原告已於94年2月2日退休乙情，固據其提 出員工退休申請書暨公司核准書、新債清償契約等為證（見 本院卷第104、105頁）。然該文書之真正為原告所否認，而 經本院囑託鑑定結果亦不能認定上開文書上為原告所簽名， 此有內政部警政署刑事警察局101年2月15日函可稽（見本院 卷第184至186頁）。至於被告雖另舉證人徐耀權、周玉珍為 證，惟證人徐耀權既證稱伊不知原告有無簽立新債清償契約 （見本院卷第125頁），自不得以其證詞證明該新債清償契 約係原告所簽。而證人周玉珍雖證稱原告與被告有二次結算 年資，新債清償契約是伊於94年6月第二次要付款項的什候 拿給員工簽的，伊有看到原告簽名等語（見本院101年7月18 日言詞辯論筆錄），惟證人周玉珍為被告法定代理人之女兒 ，難免為有利於被告之證詞；參以上開囑託鑑定結果記載「 本案因新債清償契約上『洪添興』爭議簽名字跡有筆劃遲滯 及轉折不流暢等不自然現象（詳如附件筆跡說明），不排除 有模仿之虞．．．」等語，亦不能僅以證人周玉珍之證詞即 證明新債清償契約係原告所簽。又縱認原告於斯時同意領取 被告按年資結清之105,000元，惟原告於94年2月2日僅年滿5 2歲，在被告任職12年，尚未符合勞動基準法第53條退休之 規定，其當時並未取得退休金之請求權，則被告與原告顯係 約定原告預先拋棄退休金請求權，該約定違反勞動基準法之 強制規定，應屬無效（參照最高法院72年度台上字第1545號 、77年度台上字第1407號判決意旨）。是被告所辯，為無可 採，原告主張其於勞工退休金條例實施前之工作年資應自81 年10月2日算至94年6月30日，堪予採信。 2.又原告主張其於99年12月31日向被告申請退休，按其退休前 6個月即自即自99年7月1日起至99年12月31日止計算之平均 工資為70,050元【（72,904元+71,828元+71,175元+72,800 元+69,282元+71,687元）÷184日×30日）】之事實，業據 其提出員工辦理退休申請書、薪資條等為證（見本院卷第14 頁、第48至50頁）。被告雖辯稱其於94年8月30日頒佈「節 金管理辦法」，按月撥入原告薪資，原告於94年9月之後領 取之薪資應扣除節金始為工資，原告於退休前之平均工資為
49,512元云云，並提出節金管理辦法為證（見本院卷第175 至176頁）。經查，被告係自94年9月1日新訂定、公告實施 其公司之節金管理辦法，其中節金名稱、發放日期各係春節 節金，2月20日發放；勞動節節金，4月20日發放；端午節節 金，6月20日發放；久任獎金，8月20日發放；中秋節節金， 10月20日發放；年終獎金，12月20日發放，並訂有不發給各 項獎金與節金之情事；另外，亦訂定全勤獎金改為一日底薪 （全勤計算標準照舊）等情，有該公司94年8月28日之公告 影本在卷可憑，雖此獎金、節金之形式名稱合於勞動基準法 施行細則第10條第2、3款所列，不屬勞動基準法第2條第3款 所列工資之定義。惟被告所給付究屬工資抑係該條所定之給 與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。而 依原告所提薪資條記載，原告於94年1月至8月之薪資總額分 別為65,884元、55,617元、71,917元、61,267元、63,705元 、61,759元、63,365元、69,960元，其中底薪為27,000元、 全勤獎金為2,000元，工作獎金分別為19,250元、13,860元 、22,140元、19,680元、21,320元、21,320元、20,500元、 22,140元（見本院卷第15至18頁）。而94年10月至95年1月 之薪資條，底薪27,000元部分加載「含節金10,800元」，工 作獎金部分亦記載「含節金9,000元」，另全勤獎金則減為 900元（見本院卷第19至21頁）；95年2月薪資條則記載底薪 16,200元、含節金10,800元，工作獎金部分亦記載「含節金 9,900元」；95年3月至96年2月之薪資條則記載底薪16,200 元、含節金10,800元，工作獎金部分亦另行記載「含節金10 ,500元」（見本院卷第22至27頁），其後又再調整底薪及「 含節金」，及工作獎金「含節金」之金額。顯見被告係將原 告原有領取之底薪及工作獎金之一部分列為節金，並減少全 勤獎金之金額。再對照原告於94年9月以後所領之薪資總額 ，以94年9月至95年2月為例，原告之薪資總額分別為73,021 元、70,870元、70,477元、73,613元、63,976元、63,995元 ，與原告於被告節金管理辦法實施前之薪資總額並無明顯增 加；而94年9月至95年2月之薪資總額扣除節金後，分別為52 ,321元、50,170元、49,777元、52,913元、43,276元、43,2 95元，顯然較以前之薪資減少甚多。堪認被告係經由節金 管理辦法達到調整原告薪資結構之目的，被告所為既未增加 原告之所得，自不得認其所薪資條記載之「節金」係屬獎勵 性質。故被告辯稱原告之薪資應扣除節金云云，不足採信， 原告主張按其退休前6個月計算之平均工資為70,050元，應 為可採。則依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項、勞工 退休金條例第11條第1、2項等規定，原告適用勞動基準法所
保留之工作年資為81年10月2日至94年6月30日止共計12 年9 月，應以26個基數計算其退休金，原告於勞工退休金條例施 行前計算之年資得請求之退休金為1,821,300元（70,050元 ×26個基數）。扣除原告所不爭執被告於94年4月15日、94 年11月15日給付之105,000元、67,305元（見本院卷第167、 236頁），被告應給付原告之退休金為1,648,995元。 ㈡原告主張其自97年1月起至99年12月止，每月所領取的工資 不同，應以其最近3個月收入之平均，作為申報勞工保險月 投保薪資的標準，其勞工保險月投保薪資應申報如起訴狀附 表一所示，被告並未依原告實領薪資數額按實為原告投保， 僅以42,000元為原告投保等事實，業據其提出勞工保險被保 人投保資料表、薪資條、勞工保險投保薪資分級表等為證。 被告雖否認有原告之投保薪資以多報少情形，辯稱原告領取 之薪資應扣除節金，其最近3年度之勞工保險月投保薪資為 42,000元云云。惟本件原告領取之薪資，其中被告所列之「 節金」係屬工資，已如前述，則原告主張被告應依附表一所 示按43,900元為投保薪資，其於99年12月起前3年的平均月 投保薪資應為43,900元，依法可領取的老年給付即為1,975, 500元（43,900元×45個月），應為可採。至於被告雖辯稱 原告不得依勞工保險條例第72條第2項規定請求被告賠償云 云。惟按「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多 報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之 保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因 此所受損失，應由投保單位賠償之。」，勞工保險條例第72 條第3項定有明文。本件被告既未依原告實領薪資數額按實 為原告投保，僅以42,000元為原告投保，致原告僅領得老年 給付1,890,000元，差額為85,500元，原告自得依勞工保險 條例第72條第3項後段規定請求被告賠償（原告已主張係依 勞工保險條例規定請求被告賠償少領老年給付差額之損害， 尚不能因其錯引法條，即認其請求不可採）。
㈢原告主張被告自94年7月1日勞工退休金條例施行後，應為原 告提撥每月工資6%之退休金，自94年7月1日起至99年12月31 日止，每月應提撥之退休金如起訴狀附表二所示，被告依法 應提撥264,882元之退休金，被告未按月提撥退休金，僅提 撥169,004元之事實，業據其提出已繳納勞工個人專戶明細 資料為證（見本院卷第54至55頁）。被告對上開文書之真正 並不爭執，惟否認有未據實提撥退休金乙情，辯稱原告之薪 資應扣除節金云云。惟被告上開所辯無可採，已如前述。從 而，原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告賠償提撥 勞工退休金之差額95,878元，應屬有據。
㈣原告主張依勞動基準法第38條規定，自95至99年度享有之特 別休假各為18日、19日、20日、21日、22日合計100日之事 實，為被告所否認，辯稱兩造已合意以105,000元給付原告9 4年2月2日前之退休金，並於94年2月3日重新僱用原告，故 原告於被告之年資應自94年2月3日起重新起算云云。查原告 之工作年資應自81年10月2日起算至99年12月31日止，已如 前述，故原告主張其95年度至99年度有上開特別休假日數， 應為可採。惟原告主張其得請求被告給付特別休假未休之工 資，則為被告所否認，辯稱原告不曾主動請求特別休假，且 被告未阻止原告請求特別休假，並無可歸責被告之事由等語 。按勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應 休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發 給未休完特別休假日數之工資。有行政院勞工委員會82年8 月27日（82）台勞動二字第44064號可參。故勞工應休而未 休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂 可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已 請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使 用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得 請求雇主給付未休特別休假之工資。本件原告係於99年12月 31日自請退休，其退休前當知其有特別休假未休情形，自得 依勞動基準法施行細則第24條第2款規定，與被告協商排定 特別休假。則原告並未證明其向被告請求排定特別休假而遭 被告拒絕，或原告未休日數非因其個人因素所致，依上開說 明，被告得不發給未休完特別休假之工資。故原告依勞動基 準法第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款等規定，請 求被告給付特別休假之工資，不應准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付1,830,373元（1,648,995元+8 5,500元+95,878元=1,830,373元），及自起訴狀繕本送達翌 日，即自100年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之法定 遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 響，毋庸逐一論述。又本件並未就原告勝訴部分為假執行之 宣告，亦無依被告聲請准其預供擔保免為假執行之必要，併 此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 羅秀緞
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 楊筱惠
, 台灣公司情報網