臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第984號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊舜淵
選任辯護人 盧兆民律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第7566號），本院判決如下：
主 文
楊舜淵所犯罪名及處罰，詳如附表編號㈠至㈣「所犯罪名及處罰」欄所示。主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、楊舜淵（綽號「阿倫」）明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例所列管之第1 、2 級毒品，不得非法持有 及販賣，竟意圖營利，分別為下列犯行：
㈠楊舜淵與游瑞成（綽號「木瓜」；所涉販賣毒品罪嫌由檢察 官簽分偵辦中）共同基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意聯絡 ，由游瑞成提供毒品海洛因，由楊舜淵於101 年6 月21日14 時22分34秒、14時23分58秒、14時59分44秒，以其所有之序 號000000000000000 號、插用門號0000000000號SIM 卡之行 動電話與蘇柚成使用之門號0000000000號行動電話（此行動 電話係蘇柚成向顏吉利借用）聯絡毒品海洛因買賣之時間、 地點，嗣蘇柚成駕車搭載顏吉利抵達約定之交易地點即彰化 縣花壇鄉○○路○ 段○ 號麥當勞外面，於同日14時49分44 秒通話後約3 分鐘，楊舜淵駕駛車牌號碼不詳之自用小客車 搭載游瑞成亦抵達現場，蘇柚成推由顏吉利下車購買，顏吉 利乃坐上楊舜淵所駕駛上開自用小客車，由楊舜淵在車內交 付毒品海洛因及向顏吉利收取價金，以此方式共同將毒品海 洛因1 小包以新臺幣（下同）430 元之價格販賣予一起出資 購買之顏吉利、蘇柚成，得款430 元。
㈡楊舜淵與游瑞成共同基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由游瑞成提供毒品甲基安非他命，由楊舜淵於101 年6 月19日01時18分13秒、01時23分57秒、01時52分21秒、 01時53分46秒，以其所有上開序號000000000000000 號（門 號0000000000號）之行動電話與張棋傑使用之門號00000000 00號行動電話聯絡毒品甲基安非他命買賣之時間、地點，並 由楊舜淵駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載游瑞成，共同 前往彰化縣彰化市○○ 路○ 號彰化中央路郵局前面，於同 日01時53分46秒通話後約2 分鐘，張棋傑坐上楊舜淵駕駛之 上開自用小客車，由楊舜淵在車內交付毒品甲基安非他命及 向張棋傑收取價金，以此方式共同將毒品甲基安非他命1 小
包以1,500 元之價格販賣予張棋傑，得款1,500 元。 ㈢楊舜淵與游瑞成共同基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由游瑞成提供毒品甲基安非他命，由楊舜淵於101 年6 月22日03時45分32秒、04時19分36秒、05時15分48秒、 05時25分01秒，以其所有之序號000000000000000 號、插用 門號0000000000號SIM 卡之行動電話與張棋傑使用之門號00 00000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命買賣之時間、地 點，並由楊舜淵駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載游瑞成 ，共同前往張棋傑位於臺中市○區○○街○巷○號○樓之住 處，於同日05時25分01秒通話後約5分鐘，在張棋傑上址住 處，由楊舜淵交付毒品甲基安非他命及向張棋傑收取價金， 以此方式共同將毒品甲基安非他命1 小包以1,000 元之價格 販賣予張棋傑，得款1,000 元。
二、楊舜淵復明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第2 級毒品，且經行政院衛生署明令公 告列為禁藥管理，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓甲基安 非他命之犯意，於101 年5 月31日12時13分17秒、12時52分 24秒，以其所有之序號000000000000000 號、插用門號0000 000000號SIM 卡之行動電話與粘文輝使用之門號0000000000 號行動電話聯絡，因粘文輝電話中表示其很痛苦，楊舜淵乃 於同日12時52分24秒通話後約3 分鐘，前往粘文輝位於彰化 縣社頭鄉○○巷○弄○號之住處，將甲基安非他命置於玻璃 球內燒烤產生煙霧後，由楊舜淵、粘文輝輪流吸食該煙霧， 以此方式無償轉讓少許（轉讓淨重未達10公克）之甲基安非 他命予粘文輝
三、嗣經檢察官對門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查 悉上情。
四、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人張棋傑、顏吉利、粘文輝、顏榮傑等人於檢 察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳 述，又無顯不可信之情況，被告、辯護人於本院審理時亦未 提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳 述有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查， 揆諸前開規定，上開證人於偵查中向檢察官所為業已具結之
陳述，自得作為證據使用。
㈡又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官） 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律 有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判 外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形， 方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體 扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有 違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字 第669 號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查 之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條第2 項 定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定 之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據 能力。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面， 既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定之調查程式後，自有證據能 力（最高法院98年度臺上字第669 號判決要旨參照）。又按 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當 事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型 態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備，顯示 聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及 錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音， 應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據 ，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄 音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文 書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院 96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案對門號000000 0000號行動電話所為之監聽錄音，為經本院核發通訊監察書 ，並陸續核准繼續監察，有詳載案由、監察電話及時間之通 訊監察書、電話附表等在卷可參（偵卷第4 至6 頁反面）， 其監聽錄音之蒐證程序合法，且被告於本院準備程序、審理 時，亦表示門號0000000000號行動電話於犯罪事實欄一之㈠ 、㈡、㈢、犯罪事實欄二所載通話時間之通訊監察譯文係其
與證人蘇柚成、張棋傑、粘文輝等人之對話內容無訛（本院 卷第69頁及反面、第156 頁反面、第158 頁反面至第159 頁 反面），本判決以下引用之通訊監察譯文並經檢察官、被告 、辯護人明示同意作為證據使用（本院卷第69頁、第154 頁 反面），本院審酌上開通訊監察譯文與被告有無前揭販賣第 1 、2 級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命等犯行之待證事實具 有關連性，及其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力。 ㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則 有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照 ）。查本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述（上開證據能力部分之㈠、㈡除外），雖為被告 以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、 被告、辯護人等均已明示同意作為證據（本院卷第69頁、第 154 頁反面），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法 不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該 等供述證據均例外具有證據能力。
㈣復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑 定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官 視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規 定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定 得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍 屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務 上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定 之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者
槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢 察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察 官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第 2860號判決要旨參照）。本件卷附之正修科技大學超微量研 究科技中心尿液檢驗報告1 紙（本院卷第130 頁），係由警 察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗， 並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載 要件，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條 規定，自具有證據能力。
二、關於犯罪事實欄一所示販賣毒品海洛因、甲基安非他命部分 ，經查：
㈠上揭犯罪事實欄一之㈠所示販賣第1 級毒品之犯行，業據被 告楊舜淵坦承不諱，且經證人即犯罪事實欄一之㈠所示之交 易對象顏吉利於偵查中證述明確（偵卷第54頁反面至第55頁 ），並有被告所持用門號0000000000號行動電話與蘇柚成於 犯罪事實欄一之㈠所示通話時間之通訊監察譯文在卷可稽（ 偵卷第15及反面），且證人即當時人在被告車上之顏榮傑亦 證稱：…顏吉利有坐上來車上和我坐一起，我確定「木瓜」 有拿東西給被告轉交給顏吉利，有看到顏吉利拿錢出來，幾 百塊而已，拿給被告等語（偵卷第137 頁）。此外，復有被 告所使用門號0000000000號之行動電話於101 年6 月21日之 通聯紀錄、此次交易地點即麥當勞花壇中山店之網頁列印資 料等在卷足憑（本院卷第103 頁、第144 頁），堪以認定。 ㈡而犯罪事實欄一之㈡、㈢所示販賣第2 級毒品之犯行，亦據 被告楊舜淵坦承不諱，且經證人即犯罪事實欄一之㈡、㈢所 示之交易對象張棋傑於偵查中及本院審理時證述明確（偵卷 第91頁反面至第92頁、第125 至126 頁、本院卷第147 頁反 面至第152 頁），並有被告所持用門號0000000000號行動電 話與證人張棋傑於犯罪事實欄一之㈡、㈢所示通話時間之通 訊監察譯文在卷可稽（偵卷第16至17頁反面），復有被告所
使用門號0000000000號之行動電話於101 年6 月19日、同年 6 月22日之通聯紀錄、犯罪事實欄一之㈡所示交易地點即彰 化中央路郵局之網頁列印資料在卷足憑（本院卷第102 頁反 面、第103 頁反面、第143 頁）。至被告雖供稱：101 年6 月19日這次是我拿錢還是拿毒品我真的忘了等語（本院卷第 159 頁）；證人張棋傑於本院審理時亦稱：101 年6 月19日 這次，我拿錢給被告，毒品不知道是被告拿給我還是被告叫 他朋友拿給我的，…我也忘了，我就是有拿到，錢有給被告 等語（本院卷第151 頁反面）。然查，證人張棋傑就101 年 6 月19日這次之交易情形，於101 年8 月14日偵查中證稱： …是被告拿1 小包安非他命（應為甲基安非他命之誤，詳後 述，以下陳述關於「安非他命」之部分均更正為「甲基安非 他命」）給我，我拿1,500 元給被告，被告有一個朋友在車 上，但我不認識他等語（偵卷第92頁）；於同年9 月4 日偵 查中亦證稱：…後來我就上他的車，我坐在副駕駛座的後面 ，因為那時候副駕駛座有一個人，這個人我不認識也不知道 他叫什麼名字，他也沒有回頭，…我就說「錢拿去」並手拿 1,500 元給被告，被告就拿1 小包甲基安非他命給我，我確 定1,500 元現金是拿給被告，確定是被告在車上親自拿1 小 包甲基安非他命給我等語（偵卷第125 頁反面），均明確指 稱係由被告交付毒品及收取價金。參以證人張棋傑稱當時坐 在副駕駛座之人沒有回頭，是該人應無交付毒品甲基安非他 命之行為，且被告於101 年8 月20日偵查中亦曾供稱：…張 棋傑就拿1,500 元給我，我就拿給「木瓜」，是張棋傑到我 的車上，我開車載「木瓜」到現場，我將1,500 元拿給「木 瓜」，「木瓜」拿1 小包甲基安非他命，我再拿給張棋傑等 語（偵卷第51頁），，是認證人張棋傑前揭偵查中之證述應 堪採信，犯罪事實欄一之㈡所示販賣毒品甲基安非他命之犯 行，係由被告交付毒品甲基安非他命及向張棋傑收取價金， 應可認定。又證人張棋傑於101 年8 月14日偵查中雖證稱： 101 年6 月22日該次沒有交易成功云云（偵卷第92頁），然 證人張棋傑於101 年8 月20日偵查中及於本院審理時均已明 確改稱：101 年6 月22日那次有拿1,000 元給被告，被告也 有交付甲基安非他命等語（偵卷第126 頁、本院卷第148 頁 至第149 頁反面），且被告就犯罪事實欄一之㈢所示犯行， 已為認罪之表示（本院卷第155 頁），堪認此次販賣第2 級 毒品甲基安非他命已屬既遂無訛。
㈢再證人張棋傑於證述過程中，對於其向被告所購得之第2 級 毒品雖稱為「安非他命」，被告亦供稱其交付或「木瓜」交 付之第2 級毒品為「安非他命」。惟被告供稱：我轉讓給粘
文輝的第2 級毒品與賣給張棋傑之第2 級毒品應該是一樣的 等語（本院卷第161 頁）。而證人粘文輝於警詢時陳稱：我 於101 年8 月11日18時許，施用之毒品是被告於101 年5 月 31日13時許，在我家給我的等語（偵卷第59頁反面、第61頁 反面），且粘文輝為警採尿送驗結果，檢出毒品甲基安非他 命陽性反應一節，有證人粘文輝之彰化縣警察局鹿港分局委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研 究科技中心尿液檢驗報告各1 紙附卷可佐（本院卷第129 至 130 頁）。又安非他命與甲基安非他命為不同種類之第2 級 毒品，依本院職務上所知，國內安非他命非常少見，目前實 務上所遇到多為甲基安非他命，故認被告及證人張棋傑所稱 之「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，被告於犯罪事 實欄一之㈡、㈢所販賣之第2 級毒品種類應為「甲基安非他 命」，而非「安非他命」，均附此敘明。
㈣而刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院院25年上字第2253號判例意旨參照）。本件犯罪事實 欄一之㈠、㈡、㈢所示購毒者均係與被告電話聯絡，確認交 易地點後，並由被告駕駛自用小客車搭載游瑞成共同前往， 且被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢均有交付毒品及向購毒 者收取價金之行為，其顯然已參與實行販賣毒品海洛因、甲 基安非他命構成要件之行為，自應論以共同正犯。 ㈤且按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所定之第1 、2 級毒品，物稀價昂，其持 有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律 制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論 ，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實 際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或 轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87
年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確 計算被告與游瑞成共同販賣海洛因、甲基安非他命可得之利 潤，然其等既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲， 且被告、游瑞成與蘇柚成、顏吉利、張棋傑等購毒者之間， 並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風 險之理，是被告與游瑞成具有共同販賣毒品海洛因、甲基安 非他命藉以營利之意圖甚明。
㈥綜上，足認被告關於販賣第1 、2 級毒品所為之自白與事實 相符，堪可採信。本件事證明確，被告有如犯罪事實欄一之 ㈠所示1 次販賣第1 級毒品犯行、如犯罪事實欄一之㈡、㈢ 所示2 次販賣毒品甲基安非他命犯行之事證明確，犯行堪以 認定，應依法論科。
三、關於犯罪事實欄二所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，本院查 ：
㈠被告有於犯罪事實欄二所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命 予粘文輝之事實，已據被告供承不諱，且經證人粘文輝於警 詢、偵查中證述明確（偵卷第61頁及反面、第56頁、第122 頁），並有被告與證人粘文輝於101 年5 月31日12時13分17 秒、12時52分24秒之通訊監察譯文在卷可佐（偵卷第18頁反 面），足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。而證人 粘文輝於證述過程中，對於其所受讓之禁藥雖稱為「安非他 命」，被告亦稱其無償轉讓「安非他命」予粘文輝施用。惟 國內安非他命非常少見，且證人粘文輝於101 年8 月13日為 警採尿送驗結果，檢出毒品甲基安非他命陽性反應，證人粘 文輝並稱其最近一次所施用之毒品，為被告101 年5 月31日 無償轉讓等情，已如前述，故認被告、證人粘文輝所稱「安 非他命」應為「甲基安非他命」之誤，被告於犯罪事實欄二 所轉讓之禁藥種類應為「甲基安非他命」，而非「安非他命 」，併此敘明。
㈡綜上，被告於犯罪事實欄二所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行，事證明確，亦堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第2 級毒品，不得持有、販賣及轉讓；且甲基安非他命 經行政院衛生署於75年7 月11日重申公告列為禁藥管理，則 轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範 ，2 者為法條競合關係。而藥事法第83條第1 項之法定刑顯 然較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，故除有 轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定 之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項
之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1 項處罰（ 最高法院96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第397 號判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提 案第8 號結論意旨參照），被告於犯罪事實欄二所示轉讓甲 基安非他命予證人粘文輝之數量，並未達毒品危害防制條例 第8 條第6 項所定應加重其刑之數量，故其轉讓甲基安非他 命之行為，應依藥事法第83條第1 項之規定處罰，先予敘明 。
㈡核被告於犯罪事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪；於犯罪事實欄一之㈡、㈢ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級 毒品罪（檢察官於準備程序時就上開犯罪事實欄一之㈢所示 犯行，原本更正所犯法條為毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第2 級毒品未遂罪，但於審理時已撤回之前 的更正，認被告係構成同條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒 品既遂罪，見本院卷第66頁、第152 頁反面）；於犯罪事實 欄二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 ㈢被告於犯罪事實欄一之㈠所示販賣毒品海洛因前，非法持有 毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪；於犯罪事實欄一之㈡、㈢所示販賣毒品甲基安非他命前 ，各次非法持有毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為各 次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。於犯罪事實欄二所 示轉讓禁藥甲基安非他命前，持有第2 級毒品甲基安非他命 之低度行為，亦為其轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪（查最高法院98年度台上字第5362號判決要旨 固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥 並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事 法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法持有…』、 『…轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為… 轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』…，則有適用法 則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨 ，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高 法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部 分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲 基安非他命（即第2 級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之 高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原 判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋 藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪 ，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥 亦為毒品危害防制條例所管制之第2 級毒品，行為人仍構成
持有第2 級毒品罪，此持有第2 級毒品之低度行為，應為轉 讓禁藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫 行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論 以吸收而不另論罪之結論）。
㈣被告就犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所示犯行，與游瑞成有犯 意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈤被告於犯罪事實欄一之㈠至㈢、犯罪事實欄二所犯上開4 罪 ，其犯意各別，且犯罪時間亦不相同，應分論併罰。 ㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。次按所謂 自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向 有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於對阻卻責任或 阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不 失為自白（最高法院89年度臺上字第4513號判決意旨參照） 。本件被告於警詢、偵查中坦承其與購毒者蘇柚成、張棋傑 電話聯絡買賣毒品，並與游瑞成共同前往現場交易，且於偵 查中曾經承認：①有交付毒品海洛因予顏吉利及向顏吉利收 取價款之行為（偵卷第50頁反面）；②於101 年6 月19 日 有向張棋傑收取價金及交付毒品甲基安非他命予張棋傑之行 為（偵卷第51頁）；③於101 年6 月22日有出面告訴張棋傑 毒品剩1 小包及該包毒品價錢之行為（偵卷第51頁反面）， 依被告所承認的部分，已合於販賣第1 、2 級毒品罪之犯罪 構成要件，其雖另辯稱：是游瑞成販賣的，與我無關云云， 仍屬自白，且被告於本院準備程序、審理時對於犯罪事實欄 一之㈠所示販賣第1 級毒品海洛因犯行、犯罪事實欄一之㈡ 、㈢所示2 次販賣第2 級毒品甲基安非他命犯行均自白犯罪 ，有本院101 年10月8 日準備程序筆錄、同年11月1 日審判 筆錄在卷可資佐證（本院卷第66頁反面至第67頁、第155 至 159 頁），故認被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所示1 次 販賣第1 級毒品海洛因、2 次販賣第2 級毒品甲基安非他命 之犯行，於偵查中及審判中均有自白，均依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。至被告於犯罪事實欄二所 示犯行，係依藥事法第83條第1 項之規定論處，本於法律整 體適用不得割裂原則，不能適用毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座 談會刑事類提案第16號法律問題研討結果參照），附此敘明 。
㈦被告於警詢、偵查中雖曾供出綽號「木瓜」之游瑞成有販賣 毒品海洛因、甲基安非他命之行為，然經本院向臺灣彰化地 方法院檢察署函查有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯
之情事，該署函覆表示並無此情形；且本案經實施通訊監察 後，警方已發現游瑞成為被告之毒品來源，與被告有販賣毒 品之犯意聯絡一節，分別有臺灣彰化地方法院檢察署101 年 10月18日彰檢文宇101 偵7566字第43847 號函、警員許全鋒 出具之職務報告附卷可參（本院卷第133 至138 頁反面）， 是共犯游瑞成並非因被告之供述而查獲，自無毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑規定之適用，併此敘 明。
㈧再按販賣第1 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣 第1 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺 幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告經 本院認定之販賣海洛因次數僅有1 次，其販賣之數量僅有1 小包，金額僅為430 元，並非大量走私進口或長期販賣毒品 之販毒者，惡性及犯罪情節核與大毒梟有異，其雖得依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟縱處以減輕後 之最低刑有期徒刑15年，猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引 起一般人之同情，犯罪情狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告 於犯罪事實欄一之㈠所犯1 次販賣第1 級毒品海洛因犯行， 依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。
㈨爰審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他命具有成癮性，服 用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，販賣 毒品予他人施用，又轉讓禁藥甲基安非他命予粘文輝施用， 危害社會治安不輕，及其各次販賣毒品之數量、轉讓甲基安 非他命之情節、數量等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至 ㈣「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並依刑法第51條第5 款 規定，定其應執行之刑。
㈩關於沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。查被告於犯
罪事實欄一之㈠所示販賣毒品海洛因所得財物430 元、於 犯罪事實欄一之㈡、㈢所示販賣毒品甲基安非他命所得財 物1,500 元、1,000 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，分別於犯罪事實欄一之㈠、 ㈡、㈢所示各罪刑下諭知與游瑞成連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其與游瑞成之財產連帶抵償之。 ⒉毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，因該條項 並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人所有與否 ，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收 之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第 462 號判決參照）。序號000000000000000 號、00000000 0000000 號之行動電話各1 支、門號0000000000號SIM 卡 1 張，均為被告所有之物，已據被告供明在卷（本院卷第 156 頁反面、第161 頁）。且序號000000000000000 號、 插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話，係供犯罪事實 欄一之㈠、㈡所示販毒犯行聯絡使用之物；序號00000000 0000000 號、插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話， 則係供犯罪事實欄一之㈢所示販毒犯行聯絡交易使用之物 ，上開行動電話及SIM 卡雖未扣案，但不能證明已滅失， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於犯 罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所示罪名下宣告與游瑞成連帶沒 收之，如全部或一部不能沒收時，應與游瑞成連帶追徵其 價額（毋庸同時諭知「或以其財產抵償之」，最高法院99 年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照；被告各次販賣毒品犯 行應沒收之行動電話、門號SIM 卡詳如附表編號㈠至㈢「 所犯罪名及處罰」欄所載）。
⒊而上開序號000000000000000 號、插用門號0000000000號 SIM 卡之行動電話，亦屬被告所有，且供犯罪事實欄二轉 讓禁藥甲基安非他命犯行所用之物，雖未扣案，然無證據 證明已滅失，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於犯 罪事實欄二所示罪名下宣告沒收之（最高法院100 年度台 上字第2770號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法 律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果參照）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 魏志修
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
書記官 廖春慧
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。