臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第956號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 謝宏賓
指定辯護人 本院公設辯護人 陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第7318號），本院判決如下：
主 文
謝宏賓無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝宏賓明知愷他命（俗稱K 他命）係屬 列管之第三級毒品，不得意圖營利非法販售他人，竟意圖基 於營利販賣愷他命之犯意，於民國101 年4 月間，在彰化縣 芳苑鄉○○村○區○路000巷00號周○薆之住處，以新臺幣 （下同）1000元之價格販賣第三級毒品愷他命予周○薆1次 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積 極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字 第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意 旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年臺上字第128 號判例參照）。末按，施用毒品者 所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，（
最高法院101 年度臺上字第1757號、101 年度臺上字第4207 號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其 他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍 有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能 遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要資以補強證據，即在排除 此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被 告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依 證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原 則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之 期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難 等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅 持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之 限制。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。本案檢察官固以證人周○薆與案外人之 即時通對話內容為證據方法，然被告謝宏賓及其辯護人均認 為該對話內容無證據能力，則其證據能力自應由本院先予審 認。查，證人周○薆與案外人之即時通對話內容，本質上屬 於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，被告無 從對之行使對質詰問權，且該證據並無刑事訴訟法第159 條 之1 至5 傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認無證 據能力。
㈡其餘本院以下所引用之各項證據，均據檢察官、被告及辯護 人於準備程序中對證據能力表示不爭執，復未於言詞辯論終 結前，對上揭證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據 作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，自應認上揭證據均有證據能力。
四、公訴意旨認被告謝宏賓涉犯販賣第三級毒品愷他命之罪嫌， 無非係以證人周○薆之證述及周○薆與案外人之即時通對話 內容為其主要之論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒 品愷他命予證人證人周○薆之犯行，辯稱：伊曾於101 年4 月間，去過證人周○薆住處1 次，但只是去聊天而已，並未 販賣愷他命予證人周○薆等語。
五、經查：
㈠證人周○薆於101年7月19日警詢時證稱：「（問：你除了透 過青少年陳詩允獲得毒品K他命之外，是否還有曾透過何人
取得或購買毒品K他命？）我還有向我友人謝宏賓、林俊嘉 及蔡冠霖購買過K他命。」、「（問：妳是於何時、何地向 你友人謝宏賓取得或購買毒品K他命？購買之數量都為何？ 價格又為何？）我是於100年3、4月左右（正確時間我不知 道），地點是在我彰化住家（彰化縣芳苑鄉○○村○區○路 000巷00號）跟他購買過K他命。我都是以新台幣1000元左右 向他購買，但正確數量我不知道。」等語（見101年度偵字 第7318號卷第5頁反面至第6頁）。
㈡證人周○薆於101 年8 月23日偵查中證稱：「（問：你是否 曾經向謝宏賓購買過毒品K 他命？）有。」、「（問：【提 示即時通對話內容】你是與何人在對話？）是我與陳詩允間 的對話。」、「（問：你是否可以藉由前開即時通對話，確 定向謝宏賓購買K 他命時地及金額？）我約於101 年4 月間 於我芳苑鄉之住處，以新台幣1 千之價格向謝宏賓購買K 他 命1 次，我沒有向他購買其他毒品。因為該即時通對話均是 在今年3 月間，我於該日並無與謝宏賓交易毒品。」等語（ 見上述偵卷第27頁反面）。
㈢證人周○薆於本院審理時證稱：「（檢察官問：你在100 年 参月到四月左右在彰化縣的住家，有無見過被告？）有。」 、「（檢察官問：那時候他為何到你家？）我忘記了。」、 「（檢察官問：他是去你家玩嗎？還是去拿東西過去給你？ ）拿東西。」、「（檢察官問：是否記得他拿什麼東西給你 ？）愷他命而已。」、「（檢察官問：妳是向他購買，他拿 過去給妳？）是。」、「（檢察官問：你們是如何聯絡？） 電話。」、「（檢察官問：手機或是其它？）手機。」、「 （檢察官問：可否描述當時的情形？）我忘記了。」、「（ 檢察官問：他拿給你的愷他命是如何？）一小包。」、「（ 檢察官問：一小包的價格？）000-0000元那邊。」、「（檢 察官問：你的意思是000-0000元的哪邊？）不是五百就是壹 仟元。」、「（辯護人問：有無辦法確認在101 年4 月那一 天跟被告交易毒品？）【每次回答均需與陪同之社工溝通】 忘記了。」、「（辯護人問：有無辦法確認，你跟被告買毒 品的金額多少？）忘記了，五百就是壹仟元（跟社工溝通） ，後改稱：1000元。」、「（受命法官問：被告的手機號碼 ？）不記得。」、「（受命法官問：愷他命五百元的重量多 少？）不知道。」、「（受命法官問：你如何確認你向被告 購買壹仟元的愷他命市價、重量多少？）不到半包。我沒有 辦法確認市價與重量多少。」等語（見本院卷第29頁反面至 第31頁反面）。
㈣依前開證人周○薆於警詢、偵查中及本院審理時之證述，證
人周○薆固均證稱曾在彰化縣住處，向被告購買愷他命等語 。惟查，本案除證人周○薆之單一指述外，並無其他證人之 證述、被告所持用之行動電話之通聯紀錄或通訊監察譯文、 扣案毒品或帳冊，或其他與證人周○薆之指證具有相當關聯 性之證據可供本院審酌或加以佐證，客觀上並無其他證據可 資擔保證人周○薆證述內容之真實性。至於，檢察官所提出 之周○薆與案外人之即時通對話內容，為傳聞證據，無證據 能力，已如前述，且該通話內容，業經證人周○薆於偵查中 證述：即時通對話是於101 年3 月間，該日並無與被告交易 毒品等語（見偵卷第27頁反面），故上揭即時通對話內容與 本次犯罪行為無任何直接關聯性，附此敘明。
㈤參以證人周○薆於本院審理時，對於向被告購買毒品之金額 ，時而答以500 元，時而應以1000元；對於購買毒品之數量 始終交代不清；對於當時交易情形亦無法具體描述；對於交 易之時間，於警詢時證稱於100 年3 、4 月間，卻於偵查中 及審理時又稱為101 年4 月間，前後反覆不一。衡情，一般 毒品交易之購毒者至少能清楚認識所欲購買毒品之金額、重 量及市價，始能進而從事交易，然本案之證人周○薆非但未 能具體描述交易過程，亦無法確認當時之交易內容，其證述 顯非無瑕疵可指，尚難憑採。
六、綜上，本案除證人周○薆之證述外，檢察官並無提出其他補 強證據佐證被告謝宏賓確實有販賣毒品予證人周○薆之事實 ，而證人周○薆之證述內容亦有上述之瑕疵，依嚴格證明法 則，自不能僅憑證人周○薆證述之內容，作為認定被告有販 賣愷他命之唯一證據。是以，檢察官既不能舉證證明被告上 述販賣第三級毒品愷他命予周○薆之行為，而使本院產生無 庸置疑之明確心證，基於無罪推定之罪疑唯利被告原則，自 應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
刑事第四庭 審判長法官 姚銘鴻
法 官 呂美玲
法 官 李善植
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
書記官 李噯靜