臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第747號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃永成
選任辯護人 陳偉展律師
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（101年
度少連偵字第48號），本院判決如下：
主 文
黃永成成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡1壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、緣黃永成（綽號「阿度」）成年人與胡誌文（另涉犯販賣第 三級毒品等罪經判刑確定）皆為彰化縣埤頭鄉鄉民，胡誌文 因恰缺第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）施 用，於民國99年12月26日前之某日，途經彰化縣埤頭鄉○○ 路時巧遇黃永成，便向黃永成詢問是否方便（即詢問其是否 有愷他命），黃永成因先前積欠胡誌文毒品貨款未還，為恐 胡誌文向其追討債務，旋回稱不方便即行離去。隨後，黃永 成明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之 第三級毒品，不得販賣他人，竟與劉建陞（82年4月生，行 為時係為14歲以上未滿18歲之少年，業經本院少年庭以100 年度少護字第302號判決確定），共同基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意聯絡，黃永成於99年12月26日以其女友黃靖雯 所持用之門號0000000000號行動電話去電聯繫劉建陞，指示 劉建陞前來其位在彰化縣○○鄉○○○路000巷000之0號居 所房間內，拿取以包裝口香糖之夾鏈袋包裹之內含有第三級 毒品愷他命2包，並要求劉建陞1包以新臺幣（下同）4百元 之價款賣出。適胡誌文則透過黃柏璋尋找毒品愷他命來源， 黃柏璋遂聯繫劉建陞，並與之相約在彰化縣埤頭鄉永豐村清 水祖師廟見面，劉建陞即於99年12月28日晚間9時1分許後之 某時許，在前開清水祖師廟前先交付1包愷他命與胡誌文， 胡誌文並從黃柏璋、劉建陞處得知該毒品來源實源係黃永成 。俟於同日晚間10時16分許，胡誌文以其持用門號00000000 00號行動電話撥打劉建陞所持用之門號0000000000號，因劉 建陞正在洗澡，劉建陞之女友黃子菡便代為接聽，並轉述胡 誌文所稱：「還要再拿一個」、「明天一起算拿8百元給你 」、「我在樓下，你出來好了」等語予劉建陞知悉。劉建陞
稍後即與胡誌文在彰化縣○○鄉○○路000號「可口自助餐 廳」前，接續交付愷他命1包與胡誌文。劉建陞將毒品賣出 後，即於99年12月28日晚間11時42分許起，以其持用門號00 00000000號行動電話急催遠在北斗之黃永成趕回埤頭，並當 面告知毒品業已賣出之事。隨後，胡誌文透過即時通自劉建 陞得悉黃永成在催討毒品貨款，胡誌文便於如附表編號12、 13 號所示之時間聯繫劉建陞後，於99年12月29日晚間7時45 分後之某時許，在彰化縣埤頭鄉大湖國小前，交付毒品貨款 共計8百元與劉建陞，再由劉建陞交付前開款項與黃永成。二、嗣為警於100年4月22日上午8時15分許，持本院所核發之搜 索票前往劉建陞位在彰化縣○○鄉○○村○○路○段000號 住處執行搜索，並扣得劉建陞持用之門號0000000000號行動 電話1具，查獲劉建陞販賣第三級毒品愷他命與胡誌文等情 後，員警復因劉建陞之供述，循線查悉黃永成共同販賣第三 級毒品愷他命與胡誌文之上情。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之下列相關供述證據，固屬傳聞證據，惟被告及其 辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，公訴人並表示同 意援引作為證據（見本院卷第81反面頁），渠等亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固不否認其於99年12月26日、28日有與劉建陞見面 及收受劉建陞所交付之現金等情，惟矢口否認有何販賣第三 級毒品愷他命之犯行，辯稱：劉建陞拿給我的錢，確實是還 我賭博的錢，我怎麼可能拿2包愷他命給他，我會用黃靖雯 的電話打，是因為我電話壞了，一次約一起賭博，一次是拿 賭博的錢，他（指劉建陞）故意將這件事講成是毒品交易， 就是要陷害我云云。
二、經查：
㈠、門號0000000000號行動電話為被告之前女友黃靖雯所申設， 有通聯調閱查詢單1份在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察 署100年度少連偵字第71號卷【下稱偵卷】第21頁），就此 證人黃靖雯於本院審理時證稱：這支電話被告之前有拿去用 等語（見本院卷第123面頁），為被告所不否認（見本院卷 第155頁）；另門號0000000000號行動電話為證人黃子菡之 外婆余菊香所申設，供其使用，也會交付劉建陞使用之情， 亦經證人黃子菡於警詢陳述在卷（見偵卷第14反面頁）。第 查，被告於99年12月26日晚間7時8分47秒許，以上開行動電 話門號撥打證人即另案被告（下稱證人）劉建陞所持用之門 號0000000000號行動電話，證人劉建陞則於同日晚間7時38 分27秒許，以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用上 開黃靖雯所申設之行動電話門號，被告與證人劉建陞兩人此 際之基地台位置均為一致，有上開通聯調閱查詢單附卷（見 偵卷第26反面、27頁，詳如附表編號一、二號所示），且被 告也坦承99年12月26日確有見面一事（見本院卷第155頁） ，此部分之事實，先予認定。
㈡、被告是否有交付毒品愷他命與劉建陞，並指示將愷他命販賣 與胡誌文，嗣收受毒品貨款8百元乙端：
1、查胡誌文所取得之毒品愷他命係來自於被告一情，據證人劉 建陞於偵訊證述在卷（見偵卷第104反面頁），其並於另案 少年法庭審理時陳稱：「（問：你是否知道他叫你賣的是K 他命？）是以口香糖的袋子裝著。...（問：黃永成何以要 將K他命放在你那裡由你賣？）因為那時候我常常去他家， 是他打電話給我說他有事找我，我就去他家。...（問：裡 面有幾包？）我不知道。我拿給胡誌文時，他拿到廟旁，取 出1包後又把袋子給我，我回到家時，他又打電話給我問我 說口香糖的袋子是否還在，我說還在，他說等一下再把袋子 拿給他，我拿給他後，他說『阿督仔』（即「阿度」）說要 8百元，你自己再跟他說。」等語（見本院100年度少調字第 177號卷【下稱少調字卷】第34頁），核與其於本院審理時 證稱：「（問：你是否有在99年12月28日分別在埤頭鄉的清 水祖師廟及彰水路的可口自助餐前面，各販賣4百元的愷他 命給胡誌文？）是。（問：你所販賣給胡誌文的愷他命是如 何來的？）黃永成的。（問：是黃永成叫你把愷他命販賣給 胡誌文？）在賣的之前黃永成叫我去他家拿愷他命。（問： 你有去他家拿愷他命嗎？）有。（問：黃永成為何要叫你去 他家拿愷他命？）他就打電話給我叫我過去拿。（問：黃永 成拿給你幾包愷他命？）2包。（問：你拿到那2包愷他命後
如何處理？）都拿給胡誌文。...（問：你還記得胡誌文給 你多少錢嗎？）2包8百元。（問：你後來那8百元如何處理 ？）拿給黃永成。...（問：你跟胡誌文熟嗎？）不熟，胡 誌文是我們埤頭鄉大湖村的人，我跟他本來就認識，但是不 太熟，99年12月28日胡誌文會打給我，是因為黃柏璋把我的 電話給胡誌文。（問：黃柏璋為何要把你的電話給別人？） 我不知道，但99年12月28日他打電話給我，約我出去，他約 我去清水祖師廟，胡誌文也在那裡，胡誌文就要跟我買愷他 命，他主動說東西呢，我就把東西給他，我也沒有說價金， 就直接拿給他。...（問：你說這2包愷他命，交給你的時候 是否有包裝？）有用夾鏈袋包裝，還有再用口香糖的夾鏈袋 外包裝包著，我後來把口香糖的夾鏈袋也一起給胡誌文。」 等語（見本院卷第118反面至119反面、121、122反面頁）大 致相符，僅繁簡有別。
2、另證人即另案被告（下稱證人）胡誌文於本院另案審理時證 稱：「（問：是否有向少年【指劉建陞】購買K他命？）當 時我跟他拿，他當時有跟我說那是一個叫黃永成的，我記得 當時有遇到黃永成，他剛好過去，我叫住他，我聽朋友說黃 永成有K他命，我問他有否K他命，他說沒有過幾天再跟我聯 絡，之後過沒有多久，我打電話給我朋友黃柏璋，問他黃永 成的電話，我再打給黃永成，他沒有接聽...。（問：你如 何去取K他命？）我打電話給黃柏璋，他要我到十三甲的廟 裡，過去時我就看到少年也過來，我問他東西是否在你那邊 ，他說黃永成有拿東西給他，他說東西是黃永成的，他就拿 給我然後就走了，他並要我與黃永成算錢。當下我就走了， 我記得有向黃永成拿兩包，但他給我1包而已，我回去檢查 之後打電話問少年，是否少1包，他說他不知道，我並問少 年剛剛給我的袋子是否還在，他說他要去找找看，他就說有 ，他有找到，我去他家時，他就拿袋子給我看，我在袋子的 夾層有看到1包K他命。（問：錢交給何人？）他有叫我錢跟 他算，我說好，當下沒有算，隔幾天少年又回到我們村莊， 我以MSN告訴少年我在工作在忙，請少年幫我拿錢給黃永成 ，他說好。（問：給他多少錢？）8百元，1包4百元。」等 語（見少年調字卷第38反面、39頁），核與其於本院審理時 證稱：「（問：你在99年12月28日是否有在埤頭鄉清水祖師 廟前面，與彰水路的可口自助餐前面，與劉建陞拿了2次愷 他命？）是。（問：為何你會跟劉建陞拿愷他命？）那時候 我打電話給黃柏璋，黃柏璋叫我去清水祖師廟那裡等，後來 我過去的時侯就看到劉建陞及黃柏璋，我問劉建陞說東西是 誰的，劉建陞說東西是黃永成的，我就跟劉建陞拿，拿完之
後我又問是否有少拿給我...。（問：你有當場給劉建陞錢 嗎？）我是事後給，在劉建陞家便當店拿給他的，劉建陞說 好像上游在催錢，我就有先把錢交給劉建陞，讓他交給上游 。（問：他有說是誰在催錢嗎？）他說阿度【黃永成】在催 錢，叫我先拿給他。...（問：你後來有把錢拿給劉建陞嗎 ？）有，劉建陞先用即時通跟我講，他說阿度【黃永成】在 討了，我說那就先給，我記得是在大湖國小還8百元給劉建 陞，叫劉建陞先拿給阿度【黃永成】。...（問：【提示本 院卷99年12月29日胡誌文跟劉建陞的譯文，即本院卷第74 頁】這就是你跟劉建陞相約大湖國小要還錢？）是。」等語 （見本院卷第126反面至129頁），就取得毒品愷他命之過程 、毒品係何人所有等主要情節，其證述大致相符。 3、參互審酌上揭證人之證述內容，渠等對於劉建陞所交付與胡 誌文之毒品愷他命2包，均一致證稱係來自於被告，且對於 毒品愷他命之交貨情形及貨款之給付時間等節，證人劉建陞 與胡誌文二人證詞亦如出一轍，另證人胡誌文透過黃柏璋， 至清水祖師廟，向證人劉建陞購得毒品一情，據證人黃柏璋 於本院審理時證述在卷（見本院卷第148至149頁），並有證 人胡誌文與黃柏璋間之通訊監察譯文在卷可憑（見附表編號 三至五號），核與證人劉建陞、胡誌文所證述內容相符。又 查，證人劉建陞因員警於100年4月22日持本院核發之搜索票 ，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段000號居所拘提到案接 受員警詢問時，即供出交付與胡誌文之毒品愷他命係源自被 告一情，有彰化縣警察局調查筆錄1份在卷可陳（見警卷第6 反面頁），此際，證人胡誌文則因違反毒品危害防制條例案 件，於100年1月21日經本院裁定入法務部矯正署彰化看所守 執行羈押禁見中，兩人應無會面商討案情之機會，自無可能 有勾串證詞合謀構陷被告之虞；況查，證人劉建陞所證述內 容，並有其與被告間，於99年12月26日、28日之通聯紀錄在 卷足參（見附表編號一、二、七至十一號），且酌以證人胡 誌文於99年12月28日、29日與證人劉建陞間互通電話，接洽 購毒及交付毒品貨款之事（見附表編號六、十二、十三號） ，觀諸兩者接洽之時間點如此接近，若非事出同一，豈有如 此湊巧之理。甚者，若非證人劉建陞、胡誌文曾親身經歷其 事，實難多次詳述案發情節而不漏破綻。稽此，堪認證人劉 建陞、胡誌文上揭證詞，核屬有據，應可憑採。 4、被告另辯稱：我欠胡誌文（毒品）錢，跟胡誌文翻臉云云。 查，證人胡誌文於本院審理時並不諱言其有販賣毒品之情， 且證稱：因為那時我都沒有貨了，所以就問說哪裡還有東西 。我在埤頭鄉○○路，我有遇到黃永成，他騎機車過去我叫
住他，我問他方不方便，就是問他有沒有愷他命來源，我自 己有愷他命來源，但是當時沒有貨了，他只說他不方便，他 說看怎樣再聯絡，後來晚上黃柏璋就說有東西，結果現場一 問，就說是阿度黃永成的，劉建陞也有跟我講，我心裡就有 OS，想說朋友有東西都不說，我跟阿超（劉建陞）說我早上 有遇到阿度，怎麼阿度(黃永成)早上說不方便，晚上就有毒 品，阿超(劉建陞)他們也是笑笑而已等語（見本院卷第127 、129、130頁），再稽之被告於本院審理時自陳：我向胡誌 文買（指毒品）的，我有欠胡誌文錢，他一直向我催討，我 就不好意思見他，後來就沒有聯絡了。胡誌文在路上遇到我 問我方不方便，我就說不方便等語（見本院卷第129反面頁 ），復剖析證人胡誌文持用之門號0000000000號行動電話與 被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文， 兩人於99年11月9日起迄至同年12月13日止，仍保持聯繫（ 見本院卷第23反面至67反面頁），其中觀諸兩人於99年12月 2日晚間7時21分許迄至7時44分止之對話內容，證人胡誌文 先主動去電被告，稱：「我500今天要」，被告以簡訊回覆 ：「我目前沒有工作還沒有錢，你講話口氣給我好一點」， 證人胡誌文則以簡訊稱：「我現在急缺錢，所以口氣才會比 較差。我被人家差很多。」被告又回覆：「是你自己要給人 家差的關我啥事，你現在是在兇我就對了？前幾天遇到你我 也跟你說了你也自己說好的，不然你現在是怎樣」，證人胡 誌文則稱：「那就過幾天等你有工作在給我就好了，沒那個 意思要兇你」等情（見本院卷第59反面、60頁，共計6通） ，由此可徵被告乃因積欠證人胡誌文毒品貨款，屢經證人胡 誌文催討未果，適兩人恰於埤頭鄉○○路上相見，當證人胡 誌文詢問被告有無毒品愷他命可供時，被告因欠款不好意思 見證人胡誌文而礙於出面，遂透過證人劉建陞代為轉賣其所 有之愷他命，灼然至明。從而，果被告前揭所稱因積欠證人 胡誌文毒品錢而兩人翻臉為真，證人胡誌文當不至於巧遇被 告時，未及時催討債務，反僅提及有無毒品愷他命可供一事 ，故被告辯稱因欠錢而遭胡誌文誣陷云云，實有悖常情，是 被告所言，委無足採。至證人胡誌文就被告積欠毒品貨款乙 節，於本院審理時證稱係被告向別人買毒品，藥頭拜託我出 面要錢等語（見本院卷第128反面頁），但質之前揭證人胡 誌文與被告間之對話內容，證人胡誌文稱：「我現在急缺錢 」、「我被人家差很多」等語，胥以「我」為主角，難認其 係代他人向被告催討毒品貨款；又證人胡誌文不願吐實販賣 毒品與被告，以避免滋生無謂事端，亦可理解，併予敘明。 5、辯護意旨認證人劉建陞供稱被告為其之上游，係為求受毒品
危害防制條例第17條減刑之寬免，故證人劉建陞之證言先天 上已有不可信之可能，且證人劉建陞歷次偵訊筆錄皆說99年 12月28日有拿錢給被告，但胡誌文當天沒有交付8百元給劉 建陞，可見劉建陞所交付者非販毒的價款。證人胡誌文於10 0年4月21日供述時，係證稱向劉建陞所購買，而非黃永成， 之後的訊問，才翻異前詞，毒品是向黃永成所購買等語（見 本院卷第153、155頁）。惟查：
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，然其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院 74年台上字第1599號判例意旨、最高法院90年度台上字第50 80號判決、90年度台上字第1430號判決等均相同意旨足參） 。又證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐 漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力 、專注力等而有所差別。證人劉建陞於警詢、偵訊時雖證稱 其於99年12月28日交付8百元與被告等語，但於本院審理時， 經檢、辯雙方交互詰問，其就此明確證稱：「（問：【請求 提示警卷第4頁反面99年12月28日晚間10時16分監聽譯文】這 通是否為你跟胡誌文的通話？）是。（問：在28日當天胡誌 文又跟你拿一次，他說明天在跟你算，所以當天他並沒有交 付你款項？）是。...（問：為何你之前多次指認99年12月28 日23時許，是拿錢給黃永成？【提示偵卷第12頁反面100年5 月18日警詢筆錄、偵卷第105頁100年9月13日偵訊筆錄】原本 黃永成交代愷他命賣出就要拿到錢，我28日晚上打那麼多電 話，是要說我把愷他命給胡誌文，但是我沒有拿到錢，我要 跟黃永成解釋說，胡誌文明天就會拿錢給我，我明天再把錢 給他，我之前會講錯，是因為警察問我找黃永成做什麼，我 就說把錢拿給他，那是我一時講錯。（問：你是記錯，還是 你不想跟警察解釋太多，就乾脆說還錢？）應該只是我一時 講錯，我也沒有先幫人家墊錢。」等語（見本院卷第119反面 、122頁），另比對證人胡誌文所持用門號0000000000號於9 9年12月28日晚間7時35分許，撥入證人劉建陞所持用之門號 0000000000號行動電話，由劉建陞之女友黃子菡所接聽之通 訊監察譯文，證人胡誌文在電話中表示「明天在一起算」等 語，復於翌日（12月29日），證人劉建陞與胡誌文兩人相約 在大湖國小見面（以上通聯內容，見附表編號十二、十三號 ）等節，核與證人劉建陞於本院審理時所述相符，並無齟齬 之處，是證人劉建陞關於交付毒品貨款之時間，前後證述容 有不同，然酌以其接受詢（訊）問時距案發時間已久遠，記
憶難免模糊，此乃一般人之記憶不可避免之缺陷，自不能僅 因其就前後證述略有不同，即指其之證言為虛偽不實，甚證 人劉建陞於本院審理時業已更正其先前之證詞，且可與前揭 通訊監察譯文相互印證，已如前述，是證人胡誌文係於99年 12月29日晚間交付毒品愷他命貨款與證人劉建陞，再由證人 劉建陞轉交與被告，足堪認定。
⑵證人劉建陞因犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，經本院少年法庭於101年7月11日以101年度少訴字第 2號判決分別判處有期徒刑1年3月、1年4月，應執行有期徒刑 1年6月，緩刑3年確定之情，有卷附其之臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份可參（見本院卷第92反面頁），既然證人劉建陞 業因供述毒品來源並獲減刑，甚獲緩刑之刑事恩典處遇確定 ，理應知道毒品係屬重罪，縱其與被告間尚有積欠千元之賭 資為真，實無須甘冒偽造罪責而到庭誣指被告販毒而使其緩 刑遭受撤銷之理，況證人劉建陞於100年4月22日遭警查獲時 即供出被告交付毒品與伊之事，經員警比對兩人之雙向通聯 紀錄，亦可相佐，已如前所陳，若非確有其事，何能將賭博 天衣無縫地描述成毒品交易；抑者，證人胡誌文則歷次犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪，因供出 上游係劉建陞等人，而分別經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第1352號、100年度上訴字第2135號判決分別判 處有期徒刑5年（包含違反藥事法等共11罪）、1年6月，並 經最高法院駁回上訴確定在案，亦有其之臺灣高等法院被告 前案紀錄表、上開判決列印本各1份在卷可佐（見本院卷第 94至104頁）。觀諸證人胡誌文先前僅供出實際交付毒品愷 他命者為證人劉建陞，而未進一步吐實真正愷他命來源之提 供者為被告，恐有趨吉避凶，不願再遭擾事端之心態，此由 其於本院審理時證稱：誰有在賣，誰沒有在賣大家都心裡有 數，劉建陞、黃永成如果有在販賣，他們自己承認就好，不 要再叫我當證人等話語表露無遺（見本院卷第127反面頁） 。此外，證人胡誌文與被告並無何深仇大恨（僅有毒品餘額 未清，詳如前述），且證人黃柏璋於本院審理時亦證稱胡誌 文跟劉建陞不熟等語（見本院卷第147反面頁），證人胡誌 文當不會為迴護證人劉建陞之說詞，而與之任加合謀勾陷被 告，圖使自身再身陷囹圄之必要，是辯護人執此質疑證人劉 建陞、胡誌文之憑信性，自難盡信。
5、證人黃靖雯、黃柏璋有利於被告之證詞不採信之理由： ⑴證人黃靖雯於本院審理時證稱：「（問：為何你在警詢中說 ，我們在北斗鎮吃東西，劉建陞叫我們回去，他告訴我們說 要還錢，我才知道是劉建陞要還錢？【提示偵卷第17頁】因
為事隔很久了，如果我當時警詢說要還錢，就是要還麻將錢 ，因為我們當時只有小玩麻將而已。...（問：所以你不確 定99年12月28日劉建陞催你們回來，是要還麻將錢？）我是 不知道金額，因為我們只有玩麻將，如果劉建陞是要還錢， 就是要還麻將的錢，沒有其他種債務的錢。」等語（見本院 卷第125、126頁），然揆諸證人劉建陞於本院審理時證稱： 「（問：為何99年12月28日當天晚上你急著要找黃永成，你 在28日晚間11時42分打電話給黃永成0000000000，他當時人 在北斗，你又在晚間11時50分，打給他女朋友黃靖雯手機， 當時他已經回到彰水路一段，在晚間11時56、57、58、59分 ，連續多次打電話給黃永成女友，當時他們回到彰水路3段 ，為何這麼急？【提示偵卷第47、48、56頁通聯紀錄】）我 只是告訴他愷他命拿給人家了。（問：你在電話中告訴他就 好了，為何要叫他來？）黃永成住在埤頭國小附近，當時我 去黃永成家找他，埤頭國小離彰水路3段很近，因為我在等 他，等到不耐煩了，我還要去找別人，所以一直催黃永成。 （問：你見到黃永成之後，跟黃永成說了什麼？）我跟他說 我愷他命給胡誌文了，錢他還沒有拿給我。」等語（見本院 卷第121反面頁），復參以證人劉建陞於99年12月28日晚間 11 時42分許起，接連與聯絡被告時（見附表編號七至十一 號），證人劉建陞之基地台位置即一直在彰化縣○○鄉○○ 路○段000號0樓樓頂，核與其所述其一直在被告住處附近等 候乙情相符，倘證人劉建陞確有積欠被告賭資，又依被告所 述僅欠1千餘元，數額非鉅，證人劉建陞何以如此汲汲營營 電催被告僅為返還1千餘元之賭資，不無疑問，反之，因電 話中不便報告毒品進度，為求告知毒品交易結果而急催被告 當面告知，較合常情；況證人劉建陞於99年12月28日並無交 付任何金錢與被告，業經本院認定如前，又且，該日係證人 劉建陞主動去電被告，甚撥打證人黃靖雯之行動電話接二連 三聯繫被告，顯與被告所陳我用黃靖雯手機打給劉建陞，我 跟他說我什麼時候之前就要拿到錢云云迥異，是證人黃靖雯 斬釘截鐵證稱劉建陞於99年12月28日催渠等回來，就是要還 麻將的錢等語，核非實情。
⑵證人黃柏璋於本院審理時證稱：「（問：劉建陞過去之後有 講何事嗎？）他跟胡誌文在講事情，胡誌文要跟劉建陞拿愷 他命，他們講完之後我就回去，有沒有拿愷他命我不確定， 因為我離他們還有一段距離，大約這個法庭的寬度，約10公 尺。（問：既然你說你離他們有一段距離，你不知道劉建陞 有沒有拿愷他命給胡誌文，你怎麼知道他們談話的內容？） 因為他們講話雖然沒有很大聲，但是就聽得到，胡誌文問劉
建陞愷他命怎麼算。劉建陞就跟胡誌文講價錢，多少錢我不 記得了，但是我知道他們有問。（問：但是你不知道劉建陞 有沒有拿愷他命給胡誌文？）我不知道，因為他們後來就上 胡誌文的車。...（問：劉建陞的愷他命來源為何？）我有 問劉建陞但是他沒有跟我講，事後我回去有在即時通問劉建 陞，劉建陞說不要問，只說是人家拿給他的，好像是說南投 一個朋友。」等語（見本院卷第148及其反面頁），惟綜觀 證人胡誌文證稱從黃柏璋處得悉被告有愷他命，證人劉建陞 亦證稱係黃柏璋把我的電話給胡誌文，黃柏璋打電話給我， 約我去清水祖師廟，胡誌文也在那裡等情（見本院卷第 121、129反面頁），既然證人黃柏璋於電話中向胡誌文允諾 為其取得毒品，並告知證人胡誌文前來清水祖師廟前等候（ 見附表編號三至五號之譯文內容），且隨之前往清水祖師廟 ，如此熱切參與，從旁協助，焉有不知當日證人劉建陞與胡 誌文有無毒品交易，甚毒品來源從何而來之理，是以，證人 黃柏璋前揭所言，顯係避就之詞，殊無值採。
⑶準此以言，證人黃靖雯、黃柏璋前揭所述，均不足為被告有 利之認定。
二、販賣毒品愷他命係罪刑非輕之違法行為，非可公然為之，且 毒品愷他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量、或 自行取捨品質之良莠，而毒品之數量及品質通常則視雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之 評估等因素，而異其標準，且於交易過程隨時機動調整，非 可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格 、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販 賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高， 是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之 理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在 意圖營利則屬同一。查，被告與購毒者即證人胡誌文皆為彰 化縣埤頭鄉鄉民，又曾是埤頭國中學生，互有認識，然二人 既非至親，倘被告非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風 險而指示證人劉建陞販賣愷他命與證人胡誌文之舉，且該交 易之金額並經證人劉建陞以即時通催促證人胡誌文之情況下 履行，未容積欠。考諸上情，被告販賣毒品愷他命與證人胡 誌文，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行 為，洵堪認定。
三、綜上所析，足認被告知悉證人胡誌文有毒品愷他命需求後，
即指示證人劉建陞前往清水祖師廟前交付愷他命1包與證人 胡誌文，稍晚則在證人劉建陞樓下可口自助餐前，接續交付 另1包愷他命與證人胡誌文，證人胡誌文於99年12月29日在 大湖國小交價金8百元與證人劉建陞，再經證人劉建陞轉交 與被告之事實，事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。
叁、論罪科刑
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上者）、 販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命2包共計800元 之犯行，依經驗法則及本院辦理相關違反毒品危害防制條例 案件所悉，其因販賣而持有愷他命部分，應未達純質淨重超 過20公克以上，核屬不罰，並無持有之低度行為為高度之販 賣行為所吸收之問題。被告就販賣第三級毒品犯行，與證人 劉建陞間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查，被 告係一次交付2包愷他命（用包裝口香糖之夾鏈袋包裹）與 證人劉建陞，自係基於同一販賣第三級毒品愷他命之目的， 且證人劉建陞雖分次交付各1包愷他命與胡誌文，但時間緊 湊，各行為之獨立性極為薄弱，為接續犯。
二、查被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日經總 統以華總一義字第10000267831號令修正公布，修正法規名 稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及 少年福利法第70條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處 罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得 獨立告訴」，嗣該法移列於兒童及少年福利與權益保障法第 11 2條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者， 從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」 ，並自100年12月2日生效。經核此次修正，係將原條文第70 條之規定移列至同法第112條，僅為條次變更，非法律之變 更，對被告尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行「兒童 及少年福利與權益保障法」第112條第1項前段之規定處罰。 被告於本案犯罪時係成年人，所為販賣第三級毒品犯行係與 證人劉建陞共同實行之，而劉建陞當時係未滿18歲之少年乙 節，有其年籍資料在卷可稽（見本院卷第88頁），且證人劉
建陞證稱：我跟黃永成的弟弟是好朋友，平常跟黃永成也有 往來等語（見本院卷第122反面頁），堪認被告與證人劉建 陞二人互有交情，衡情被告應知劉建陞年齡之理，是依上開 說明，被告與證人劉建陞共同販賣第三級毒品，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。三、爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對 於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導 多年。被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍漠視法令 之禁制，為牟自身利益，任意將毒品愷他命販賣他人施用， 不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產 生負面影響，甚委請為同為埤頭國中之學弟劉建陞交付愷他 命與證人胡誌文，惡性非淺。是為彰顯政府嚴懲毒品之決心 ，不宜寬待，且被告犯後矢口否認犯行，設詞推諉，態度不 佳，惟念及被告年紀尚輕，尚無刑事犯罪前科，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第157及其反 面頁），兼衡其智識程度、生活狀況、品行、販賣毒品之次 數、數量甚微，及公訴人求處有期徒刑6年（見本院卷卷第1 55頁），綜合上情，稍顯過重等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示懲儆，冀其能在獄中深思反省，改過遷善，遠離 毒品，以免再犯。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項 有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別 規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前 段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之 罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。經 查，未扣案之不詳廠牌之行動電話1具（含門號00000000000 號SIM卡1枚），為被告申請使用，有通聯調閱查詢單1份在 卷可稽（見偵卷第10頁），乃供其犯上開販賣第三級毒品所 用之物，詳如前述，且尚無法證明業已滅失（見本院卷第15 4反面頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告 沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額（最高法院101 年度台上字第1616號判決意旨參照）。
二、按毒品危害防制條例第19條第1項規定所謂之犯罪所得之財 物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是 所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上 無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣 毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財
物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均 應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本 旨（最高法院98年度台上字第3081號、99年度台上字第375 9號判決要旨參照）；另按所稱「追徵其價額」者，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者者，要屬行政執行機關依強制執行之法 律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸併諭知「或以 其財產抵償之」（最高法院101年度台上字第1242號判決意 旨參照）。查，被告販賣第三級毒品愷他命與證人胡誌文， 取得8百元，係屬因販賣毒品所得之金錢，而該販毒所得， 雖未扣案，惟此部分無法證明業已滅失，依上開說明，不問 該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能 沒收，以其財產抵償之。
三、按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物， 得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收 ，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中 之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯