臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第953、1043號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張永宏
陳孟成
上二人共同
選任辯護人 蔡嘉容律師
被 告 陳月雀 女
選任辯護人 楊淑琍律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（101年度偵字第7145、7146、7591號及101年度毒偵字第1366號
），本院判決如下：
主 文
陳孟成犯附表一所示之罪，各處附表一主刑及從刑欄所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾玖年，沒收部分併執行之。張永宏犯附表二所示之罪，各處附表二主刑及從刑欄所示之刑，又施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月，主刑部分應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
陳月雀犯附表三所示之罪，各處附表三主刑及從刑欄所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、陳孟成向不詳年籍成年男子以不詳數量第一級毒品海洛因新 臺幣（下同）2,000元販入後，基於賣出可賺取價差1,000元 之營利意圖，使用其向他人借用之0000000000門號SIM卡附 在自己所有行動電話作為聯絡工具，於附表一所示之時間、 地點，以附表一編號1至23方式，分別販賣第一級毒品海洛 因予附表一所示周淑惠、劉勝宜、賴宏明、賴俊生、陳寶行 、陳沛瑀等人共23次，獲利計26,000元。嗣經警依通訊監察 結果，於101年8月2日上午6時30分至陳孟成位於彰化縣員林 鎮○○路000巷0號00樓之0住處執行拘提，而循線查知上情 。
二、張永宏向不詳年籍成年男子以不詳數量第一級毒品海洛因2, 000元至3,500元不等價格販入後，基於賣出可賺取價差1,00 0至2,000元價差之營利意圖，使用其所有門號0000000000行 動電話作為聯絡工具，於附表二編號1所示之時間、地點， 以附表二編號1方式，販賣第一級毒品海洛因予附表二編號1 所示曹雋瑀1次，獲利1,000元。張永宏另向不詳年籍成年男 子以不詳數量第二級毒品甲基安非他命2,000元販入後，基 於賣出可賺取價差500元或供己施用利益之營利意圖，使用 其所有門號000 0000000、0000000000行動電話作為聯絡工 具，於附表二編號2至4所示之時間、地點，以附表二編號2
至4方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二編號2至4 所示黃照霖、陳月雀等人共3次，獲利計4,300元。嗣經員警 依通訊監察結果，於101年8月2日下午2時45分至張永宏位於 彰化縣○○鎮○○路000巷00號住處執行拘提，始循線查知 上情。
三、張永宏前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，於90年9月6日執行完畢釋放。又於91年間，因施 用毒品案件，經送執行強制戒治後，於92年11月23日執行完 畢釋放。再於94年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒 刑11月確定，於95年11月7日執行完畢。詎仍不知戒除毒癮 ，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於101年7月29日下午12至1時間，在彰化縣員林鎮 ○○里○○路0段000巷00號住處，以將第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命同時摻入香煙內點燃後吸食其煙霧 之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣於101年8月2日下午2時20分許，為警持搜索票 在彰化縣○○鎮○○里○○路○段000巷00號住處查獲，經 採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽 性反應，始知上情。
四、陳月雀向不詳年籍成年男子以不詳價格可買到不詳數量第二 級毒品甲基安非他命，基於賣出可賺取價差1、2百元之營利 意圖，分別使用其所有門號0000000000行動電話作為聯絡工 具，於附表三編號1至3所示之時間、地點，以附表三編號1 至3方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表三編號1至3 所示張志團共3次，獲利計2,500元。嗣經員警依通訊監察結 果，於101年6月15日借提陳月雀訊問後，始循線查知上情。五、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
犯罪事實
壹、證據能力之說明
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必
要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事 判決意旨參照）。本案卷附彰化縣警察局偵辦本件販毒案通 訊監察譯文，即監察號碼0000000000、0000000000、000000 0000門號之通聯譯文【見本院卷第66頁至第131頁】，均係 員警依本院101年聲監字第450號通訊監察書自101年6月5日 起至101年7月5日止合法監聽0000000000、0000000000門號 ，101年聲監字第301號通訊監察書自101年4月20日起至101 年5月19日止合法監聽0000000000門號後，再根據錄音結果 予以翻譯製作而成，有本院核發之上開通訊監察書在卷可憑 。而被告及其選任辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，並同意有證據能力，且本院亦於審理期日踐行提示及 告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文具有證據 能力。
二、本案下揭引用之其餘供述證據及非供述證據，均經本院依法 踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任辯護人均同意各 該證據具有證據能力，而非供述證據部分且亦查無依法應排 除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均 無疑義，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實欄一即附表一編號1至23之犯罪事實，迭據被 告陳孟成於警詢（附表一編號1部分詳偵7145卷第169頁、附 表一編號2部分詳偵7145卷第135頁反面至第136頁、附表一 編號3部分詳偵7145卷第139頁反面至第140頁、附表一編號4 部分詳偵7145卷第139頁正反面、附表一編號5部分詳偵714 5卷第139頁反面、附表一編號6部分詳偵7145卷第135頁正面 、附表一編號7部分詳偵7145卷第135頁反面、附表一編號8 部分詳偵7145卷第171頁反面、附表一編號9部分詳偵7145卷 第172頁反面、附表一編號10部分詳偵7145卷第173頁正面、 附表一編號11部分詳偵7145卷第173頁正面、附表一編號12 部分詳偵7145卷第173頁反面、附表一編號13部分詳偵7145 至第174頁正面、附表一編號14部分詳偵7145卷第174頁反面 至第175頁正面、附表一編號15部分詳偵7145卷第175頁反面 、附表一編號16部分詳偵7145卷第176頁正反面、附表一編 號17部分詳偵7145卷第170頁正面至第171頁正面、附表一編 號19部分詳偵7145卷第176頁反面至第177頁、附表一編號20 部分詳偵7145卷第177頁正反面、附表一編號21部分詳偵714 5卷第178頁正反面、附表一編號22部分詳偵7145卷第178頁 反面至第179頁反面、附表一編號23部分詳偵7145卷第179頁
反面至第180頁正面）、檢察官偵查中（附表一編號1至23、 部分詳偵7145卷第213頁正面）、本院準備程序及審理中坦 承不諱（本院卷第23頁、第139頁反面、第186頁至第189頁 正面），核與證人周淑惠、劉勝宜、賴宏明、賴俊生、陳寶 行、陳沛瑀警詢及檢察官偵查中證述相符（附表一編號1警 偵訊見偵7145卷第117頁正反面、第197頁反面；附表一編號 2警偵訊見偵7145卷第9頁正面、第198頁反面；附表一編號3 警偵訊見偵7145卷第139頁反面至第140頁、第199頁正面； 附表一編號4警偵訊見偵7145卷第39頁正面、第199頁反面； 附表一編號5警偵訊見偵7145卷第39頁正反面、第200頁正面 ；附表一編號6警偵訊見偵7145卷第139頁反面至第140頁、 第199頁正面；附表一編號7警偵訊見偵7145卷第54頁正反面 、第201頁反面至第202頁正面；附表一編號8警偵訊見偵714 5卷第90頁正面、第212頁反面；附表一編號9警偵訊見偵714 5卷第90頁正面制第91頁正面、第212頁反面；附表一編號10 警偵訊見偵7145卷第91頁正反面、第212頁反面；附表一編 號11警偵訊見偵7145卷第91頁反面至第92頁正面、第212頁 反面；附表一編號12警偵訊見偵7145卷第92頁正反面、第21 2頁反面；附表一編號13警偵訊見偵7145卷第92頁反面至第 93頁正面、第212頁反面；附表一編號14警偵訊見偵7145卷 第93頁正面至第94頁正面、第212頁反面；附表一編號15警 偵訊見偵7145卷第94頁正反面、第212頁反面；附表一編號 16警偵訊見偵7145卷第95頁正反面、第212頁反面；附表一 編號17警偵訊見偵7145卷第95頁反面至第96頁反面、第212 頁反面；附表一編號18警偵訊見偵7145卷第97頁正面、第21 2頁反面；附表一編號19警偵訊見偵7145卷第97頁正反面、 第212頁反面；附表一編號20警偵訊見偵7145卷第97頁反面 至第98頁反面、第212頁反面；附表一編號21警偵訊見偵714 5卷第98頁反面至第99頁正面、第212頁反面；附表一編號22 警偵訊見偵7145卷第99頁正面至第100頁正面、第212頁反面 ；附表一編號23警偵訊見偵7145卷第100頁正面至第101頁正 面、第212頁反面），此外，復有本院101年度聲監字第450 號及通聯譯文（本院卷第61頁、第66頁至第105頁）附卷足 稽通聯譯文及通訊監察書附卷足稽，被告陳孟成自白，與事 實相符，得為不利被告認定依據，其犯行洵堪認定。二、上揭犯罪事實欄二即附表二編號1至4之犯罪事實，迭據被告 張永宏於警詢（附表二編號1部分詳偵7146卷第8頁正反面、 附表二編號3部分詳偵7146卷第7頁反面制第8頁正面、附表 二編號4部分詳偵7146卷第6頁正面至第7頁反面）、檢察官 偵查中（附表二編號1至4部分詳偵7146卷第158頁正面）、
本院準備程序及審理中自白不諱（本院卷第22頁反面、第13 9頁反面、第180頁、第189頁正面至第190頁），核與證人曹 雋瑀、黃照霖、陳月雀及張志團警偵訊證述相符（附表二編 號1警偵訊詳偵7146卷第84頁正反面、第145頁反面；附表二 編號2至3部分警偵訊詳偵7146卷第70頁正反面、第146頁正 面；附表二編號4部分警偵訊詳偵7146卷第26頁反面至第28 頁正面、第49頁正面至第50頁反面、第185頁正反面、第146 頁反面），此外，復有本院101年度聲監字第450號、101年 度聲監字第301號通訊監察書及通聯譯文（本院卷第61頁、 第64頁、第106頁至第110頁、第115頁至第117頁）附卷足稽 ，被告張永宏自白，與事實相符，得為不利被告認定依據， 其犯行洵堪認定。
三、上開犯罪事實欄三之施用第一、二級毒品犯行，迭據被告張 永宏於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，且被告 張永宏經警採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他 命陽性反應，有彰化縣警察局刑警大隊偵查第一隊委託檢驗 尿液代號與真實姓名對照認證單及100年8月13日詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷足稽（101年度 毒偵字第1366號卷第12至13頁），足徵被告張永宏自白與事 實相符，得作為不利被告認定依據，被告張永宏施用第一、 二級毒品事證明確，應依法論科。
四、上揭犯罪事實欄四即附表三編號1至3之犯罪事實，迭據被告 陳月雀於警詢（附表三編號2部分詳偵7146卷第29頁正面至 第30頁反面、附表三編號3部分詳偵7146卷第31頁反面至第3 3頁正面）、檢察官偵查中（附表三編號1部分詳偵7146卷第 180頁反面至第181頁正面、附表三編號2部分詳偵7146卷第1 85頁反面、附表三編號3部分詳偵7146卷第180頁反面至第18 1頁正面）、本院準備程序及審理中具結證述（本院卷第139 頁反面、第180頁正面、第190頁正反面）自白不諱，核與證 人張志團警偵訊證述相符（附表三編號1部分見偵7146卷第1 46頁反面；附表三編號2及3部分見偵7146卷第51頁至第53頁 、第146頁反面至第147頁正面），此外，復有本院101年度 聲監字第301號通訊監察書及通聯譯文（本院卷第64頁、第1 11頁至第131頁）附卷足稽，被告陳月雀自白，與事實相符 ，得為不利被告認定依據，其犯行洵堪認定。
五、另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）。經查，被告陳孟成 於本院審理時稱「以2000元向不詳年籍成年男子購得海洛因
後，販出可賺到1000元價差（本院卷第191頁正面）」，被 告張永宏於本院審理時稱「以2000元至3500元不等價格，向 不詳年籍成年男子購得海洛因後，販出可賺到1000元至2000 元價差，向不詳年籍成年男子購得2000元甲基安非他命，販 出可賺到500元價差或自己吸食利益（本院卷第191頁正面） 」，被告陳月雀於本院審理時稱「向張永宏或不詳年籍成年 男子買入甲基安非他命後，販出可賺到100至200元價差（本 院卷第191頁正面）」，故被告陳孟成、張永宏及陳月雀等 人有販入毒品後賣出賺取牟利之意圖及事實，殊堪認定。六、論罪科刑:
（一）被告陳孟成部分:
⑴核被告陳孟成就犯罪事實欄一即附表一編號1至23之23 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。
⑵被告陳孟成販賣毒品前持有毒品之低度行為，均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳孟成所犯23次販 賣第一級毒品海洛因之犯行，均犯意各別，行為不同， 應分論併罰。又檢察官雖就被告陳孟成所為附表一編號 3之販賣犯行，漏未論及101年6月21日15時17分許，在 員林鎮○○路與莒光路口加油站，由被告陳孟成補交不 足數量海洛因給賴宏明，以完成該次全部販賣1,000元 海洛因交易之情；就附表一編號6之販賣犯行亦漏未論 及101年6月10日晚間在員林鎮法院附近地下道交付買賣 價金3,000元之事實，然該等事實分據告陳孟成、證人 賴宏明及陳寶行於警詢陳明（偵字7145號卷第139頁反 面至第140頁反面、第24頁正反面；第135頁正面、第53 頁反面至第54頁正面），且該等漏未論及部分與附表一 編號3及6已起訴部分，均有接續犯之一罪關係，故本院 自得審酌，附此敘明。
（二）被告張永宏部分:
⑴按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例 第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者 ，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼 有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者 ，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、 心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9 日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第 23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內 再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限 於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用 毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經 依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢 釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因 前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施 之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第 277號判決參照，同旨見最高法院99年台上字第5726號 、98年台非字第240、12號、98年台上字第7296號、97 年台非字第540、406、342號判決意旨參照），本件被 告張永宏前因施用毒品案，經本院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，於90年9月6日執行完畢釋放 ，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字 第3431號為不起訴處分確定（初犯）；又於初次觀察勒 戒執行完畢釋放後5年內之91年7月間間至同年10月20日 連續施用第一、二級毒品案，經檢察官起訴後，由本院 以92年度訴字第34號判處罪刑確定（二犯）之事實，有 臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院 被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院90年度毒偵字第 3431號不起訴處分書及本院92年度訴字第34號判決附卷 足稽，顯見被告張永宏並非於初次觀察、勒戒執行完畢 後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於初次觀 察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪， 經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項 所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說 明，被告張永宏所為本件施用第一、二級毒品罪行，即 無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察 、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。 ⑵核被告張永宏就犯罪事實欄二即附表二編號1所為，係
犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 就附表二編號2至4之3次所為，則均犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所 為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施 用第一級、第二級毒品罪，被告為供販賣或施用而持有 各該毒品之低度行為，應為其販賣或施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告張永宏同時施用第一、二級毒 品之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。上 揭附表二編號1販賣第一級毒品罪、附表二編號2至4之3 次販賣第二級毒品罪及從一重處斷之施用第一級毒品罪 ，均犯意各別，行為不同，應分論併罰。
（三）被告陳月雀部分:
⑴核被告陳月雀就犯罪事實欄四即附表三編號1至3之3次 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。
⑵被告陳月雀販賣毒品前持有毒品之低度行為，均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳月雀所犯3次販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均犯意各別，行為 不同，應分論併罰。
（四）毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告陳孟 成就附表一之23次犯行，被告張永宏就附表二之4次販賣 第一、二級毒品犯行，被告陳月雀就附表三之3次販賣第 二級毒品犯行，均經被告三人分別於偵查及本院審理時， 自白所有販賣犯行，故有關被告陳孟成所犯附表一之所有 販賣犯行，被告張永宏所犯附表二全部販賣犯行，被告陳 月雀所犯附表三全部販賣犯行，均應依上揭規定減輕其等 之刑。
（五）再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 按販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒
者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最 高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。被告陳孟 成及張永宏上開販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然 被告陳孟成販賣第一級毒品之對象僅有6人，販賣第一級 毒品次數有23次，且販賣金額為26,000元；而被告張永宏 僅販賣海洛因1次，其販賣對象僅1人，販賣所得僅1,000 元，均尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言 ，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告陳 孟成及張永宏犯販賣第一級毒品案情節觀之，縱依毒品危 害防制條例第17條第2項減刑後科以減刑後最低刑度15年 有期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第 一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規 定酌量減輕其刑。
（六）另按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被 告張永宏就如附表二所示販賣甲基安非他命及被告陳月雀 就如附表三所示販賣甲基安非他命之數量雖均非甚鉅，獲 利亦不多，惟被告張永宏及陳月雀二人所犯販賣第二級毒 品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，立法者立法 時所訂最輕本刑有期徒刑7年以上，已考量到販賣二級毒 品危害甚大，縱科以7年以上有期徒刑亦不為過，尚難謂 此部分有情輕法重情形。況被告張永宏及陳月雀二人均依 毒品危害防制條例第17條減刑後，其法定刑已變為有期徒 刑3年6月以上，更無情輕法重之理。故本院認被告張永宏 及陳月雀二人所犯如附表二、三所示販賣甲基安非他命之 犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。末按
，施用第一、二級毒品，其法定最低刑度分別為有期徒刑 6月、3月，故施用第一、二級毒品所訂刑度甚妥當，更無 法重情輕可言，從而，選任辯護人請求此部分均依刑法第 59條酌量減輕被告張永宏及陳月雀之刑，即無理由。（七）爰審酌被告陳孟成、張永宏及陳月雀均明知毒品海洛因及 甲基安非他命戕害國人身心健康，為圖一己之私利竟以上 揭方式販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 予上揭購買毒品者，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命影響社會治安不輕、戕害國民身心健康，惟 念其等於犯後，自偵查階段迄本院審理中自始均坦承所有 犯行，犯後態度良好，再參以被告陳孟成國中畢業、經濟 狀況勉強維持，被告張永宏無業、經濟狀況屬低收入戶， 被告陳月雀國小畢業，及其等犯罪方式、動機、手段等一 切情狀，再參以被告張永宏施用毒品本質上係戕害自身健 康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其 等犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行，犯後 態度良好，及被告陳月雀之前所犯4次販賣第二級毒品罪 ，經本院定應執刑5年2月有本院101年度訴字第690號判決 足稽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其 等應執行刑，以資儆懲。
（八）按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題 。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財 產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償 之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議 (二)決議要旨參照）。至毒品危害防制條例第19條規定， 所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度 臺上字第3434號判決要旨參照）。又按刑罰法令關於沒收
之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收， 指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物 ，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條 第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可 分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規 定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之 物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否 或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪 所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者 為限。經查:
⑴被告陳孟成就如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之所得 ，除附表一編號7尚未交付，而無所得外，均經如附表一 之購毒者交予被告陳孟成收取，雖均未扣案，然均屬被告 陳孟成犯販賣第一級毒品罪所得之財物，各應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，應以其財產抵償之，至於附表一編號7販賣所 得價金尚未取得，故毋庸宣告沒收。未扣案之行動電話手 機，係被告陳孟成所有供其犯附表一編號1至編號23犯罪 所用，而0000000000晶片卡則非被告陳孟成所有，業據被 告陳孟成供明在卷（本院卷第140頁），該行動電話手機 雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於 0000000000晶片卡既非被告陳孟成所有，自不得沒收，附 此敘明。
⑵被告張永宏就如附表二編號1至4所示販賣第一、二級毒品 海洛因及甲基安非他命之所得，均經如附表二之購毒者交 予被告張永宏收取，雖均未扣案，然均屬被告張永宏犯販 賣第一、二級毒品罪所得之財物，各應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，應以其財產抵償之。未扣案之行動電話門0000000000 號晶片卡及手機，係被告張永宏所有供其犯附表二編號1 至3犯罪所用；未扣案之行動電話門0000000000號晶片卡 及手機，係被告張永宏所有供其犯附表二編號4犯罪所用 ，均據被告張永宏陳明在卷（本院卷第191頁反面），雖 均未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 於其所犯各罪主文，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
⑶被告陳月雀就如附表三編號1至3所示販賣第二級毒品甲基 安非他命之所得，均經如附表三之購毒者交予被告陳月雀 收取，雖均未扣案，然均屬被告陳月雀犯販賣第二級毒品
罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵 償之。未扣案之行動電話門0000000000號晶片卡及手機， 係被告陳月雀所有供其犯附表三編號1至3犯罪所用，業據 被告陳月雀陳明在卷（本院卷第140頁正面），雖未扣案 ，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於其所犯 各罪主文，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第10條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法官 陳義忠
法官 林于人
法官 黃麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 吳曉玟
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一:陳孟成販賣部分
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬───────┐
│編號│販賣對象│販賣時間 │交易地點 │販賣毒品模式（含交易毒品之│主刑及從刑 │
│ │ │（民國） │ │種類、次數及價格） │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼───────┤
│1 │周淑惠 │101年6月18│彰化署立醫│周淑惠於101年6月18日8時41 │陳孟成販賣第一│
│ │ │日上午11時│院旁 │分、10時12分、10時42分、10│級毒品，處有期│
│ │ │10分許與陳│ │時54分、11時10分，分別以其│徒刑柒年捌月。│
│ │ │孟成通話完│ │持用之0000000000號行動電話│未扣案販賣第一│
│ │ │約10分鐘後│ │與陳孟成持用之0000000000號│級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │行動電話聯繫後，周淑惠單獨│幣參仟元沒收，│
│ │ │ │ │於左列時、地，騎乘機車至現│如全部或一部不│
│ │ │ │ │場，而陳孟成則駕駛車牌號碼│能沒收時，以其│
│ │ │ │ │不詳之自小客車搭載黃俊明至│財產抵償之；未│
│ │ │ │ │現場後，周淑惠即下車進入由│扣案手機壹支沒│
│ │ │ │ │陳孟成駕駛車輛後座，陳孟安│收，如全部或一│
│ │ │ │ │當場以新臺幣（下同）3000元│部不能沒收時，│
│ │ │ │ │之價格販賣海洛因予周淑惠1 │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │次。 │ │