臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1249號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 江東彥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第7371號、101 年度毒偵字第2240號），因被告於
本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式
審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受
命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
江東彥施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案殘留海洛因之注射針筒壹支沒收銷燬；又持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，扣案海洛因及甲基安非他命壹包（淨重零點零壹公克，驗餘淨重零點零壹公克，含殘留海洛因及甲基安非他命之包裝袋壹只）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因及甲基安非他命壹包（淨重零點零壹公克，驗餘淨重零點零壹公克，含殘留海洛因及甲基安非他命之包裝袋壹只）、殘留海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事 實
一、江東彥前於民國97年間，因施用毒品案件，經國防部南部地 方軍事法院以97年度聲勒字第15號裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於97年7 月1 日執行完畢釋放，並 經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第 1396號為不起訴處分確定。復於98年間，即上揭觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內，分別再因施用第一級毒品案件，經 本院以98年度訴字第336 號判決判處有期徒刑6 月、6 月， 定應執行有期徒刑10月確定；因竊盜案件，經本院以98年度 易字第180 號判決判處有期徒刑7 月、6 月、8 月，定應執 行有期徒刑1 年6 月確定；上揭各罪嗣經本院以98年度聲字 第994 號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定；再因施用第 一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1430號判決判處有期 徒刑8 月確定，經接續執行，嗣於101 年3 月6 日假釋出監 ，所餘刑期付保護管束，並於101 年4 月25日縮刑期滿假釋 未經撤銷（惟被告於假釋中故意再犯本件施用第一級毒品罪 ，事證明確，日後有罪確定時依法仍應撤銷其假釋，故應認 尚未執行完畢，均不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛 因、甲基安非他命業經分別公告列為第一、二級毒品，不得 持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於101 年4 月25日上午9 時20 分許往前回溯96小時內之某時，在高雄市左營區某處朋友家 ，以將第一級毒品海洛因置於針筒內與水混合後，再以注射
靜脈之方式，施用海洛因1 次。嗣於101 年4 月25日，經臺 灣屏東地方法院檢察署觀護人通知其到場採尿送驗，檢出海 洛因代謝後之嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
㈡基於持有第一、二級毒品之犯意，於101 年7 月8 日晚間7 至8 時許，在屏東縣潮州鎮光春園環旁，向真實姓名、年籍 不詳、綽號「阿明」之男子，買受含有混合海洛因及甲基安 非他命成分之白色粉末1 包（淨重0.01公克、驗餘淨重0.01 公克）而持有之。嗣於101 年7 月9 日下午4 時許，經警據 報前往江東彥處所，徵得江東彥同意搜索其位於屏東縣潮州 鎮○○里○○路40號之住處房間，扣得上開海洛因及甲基安 非他命1 包（含殘留海洛因及甲基安非他命成分之包裝袋1 只）、其所有供其前次施用海洛因毒品使用之注射針筒1 支 及與本件無關之玻璃球吸食器2 顆（其中1 顆含塑膠吸管1 支），因而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發暨屏東縣政府警察 局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，其於本院 準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（參見本 院卷第34頁），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取 當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判 程序進行之事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定本 件由受命法官獨任進行簡式審判程序，並經被告同意放棄就 審期間後（參見本院卷第34頁背面、第38頁），終結準備程 序，接續進行簡式審判程序。依刑事訴訟法第159 條第2 項 、第273 條之2 規定，本件不適用同法第159 條第1 項關於 傳聞法則之規定；證據調查亦不受同法第159 條第1 項、第 161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第 170 條規定之限制；再被告對於卷內各項證據亦不爭執證據 能力，復無事證顯示有何違法取得或類此之瑕疵，故卷內所 列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中、本院準備程序 及審理時坦承不諱（參見警卷第2 頁背面、他卷第17頁、毒 偵一卷第16頁、偵卷第13頁至第14頁、本院卷第34頁、第40 頁背面、第41頁），並有其他下列必要之證據： ㈠被告於保護管束期間，以注射針筒施用海洛因1 次，嗣經臺 灣屏東地方法院檢察署觀護人通知採其尿液送驗之結果，呈 施用海洛因代謝後之嗎啡陽性反應等情，有執行保護管束指 揮書、施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液
檢體編號：000000000 號）、注射針筒初步檢驗結果報告表 暨檢驗照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 （尿液檢體編號：000000000 號，嗎啡含量為2159ng/ml 、 可待因則未檢出）各1 份在卷可稽（參見警卷第26頁、他卷 第2 頁至第4 頁），並有被告自承供其施用之注射針筒1 支 扣案供憑。
㈡被告同時持有海洛因及甲基安非他命一事，則有證人即搜索 現場友人許文慶、潘惠嬿分別於警詢時證述在被告住處房間 所查獲之白色粉末2 小包為被告所有等情（參見警卷第6 頁 背面、第9 頁背面）甚明；又扣案白色粉末2 包送鑑後結果 ，僅其中1 包同時含有海洛因及甲基安非他命成分，亦有法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷可憑（參見毒偵 一卷第26頁），並有逮捕通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據證明書、毒品初步檢驗結果報告表暨 檢驗結果照片各1 份、現場照片8 張及扣押白色粉末照片1 張在卷可稽（參見警卷第14頁至第22頁、第32頁至第33頁） ，以及上揭白色粉末1 包扣案可參。
㈢另參諸海洛因經注射或口服進入人體後，約80％於24小時內 自尿中排出，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物，依照國外文 獻資料，一般而言，施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（最低閾 值300ng/ml）時間介於1 至3 天，但有實驗指出以注射方式 施用海洛因，第4 天仍可檢出嗎啡；僅檢出嗎啡而未檢出可 待因，顯示被告曾施用海洛因、嗎啡、可待因或可代謝為海 洛因、嗎啡或可待因之成分；藥物檢出時間，與施用劑量、 施用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異等 情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（前為行政院衛生署 管制藥品管理局）分別於97年7 月1 日管檢字第0970006063 號函、101 年11月14日FDA 管字第1010072197 號 函均闡述 綦詳（參見本院卷第43頁至第44頁、第51頁至第53頁），此 為科學上之專業解釋，係本院審理是類案件職務上已知悉之 事實，並經被告及檢察官表示無意見（參見本院卷第40頁） ，自足為本案判斷之憑據。至起訴意旨並未說明其認定被告 施用海洛因之犯罪時間為往前回溯120 小時內某時之依據， 且卷附行政院衛生署管制藥品管理局95年5 月25日管檢字第 0950005658號函僅說明口服嗎啡後，一般尿液中可檢出嗎啡 時間為2 至4 天等情（參見毒偵二卷第11頁），亦與本件起 訴施用海洛因之時限不符，爰依上揭函釋及本院職務上已知 悉之事實，更正起訴事實如事實欄所示。
㈣綜上所述，經核被告自白均與上揭證據相符，堪信為真實。 本件事證明確，應依法論罪科刑。
三、按93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「 初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制， 即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施 用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定 ，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴 處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯 釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無 再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（ 最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第 7 次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內，業有如事實欄所示施用毒品案件之論罪 科刑紀錄，有高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，參諸 上揭最高法院決議及判決要旨，被告前既有觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內再犯施用毒品之犯行，自無再經觀察、勒 戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次犯行予以論 罪科刑，併予敘明。
四、本院論罪部分：
㈠按海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害 性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有 及施用；是核被告上揭所為，係犯同條例第10條第1 項施用 第一級毒品罪、第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條第2 項持有第二級毒品罪。又被告施用前為施用而持有海洛因之 低度行為（參見本院卷第41頁），為該次施用之高度行為所 吸收，不另論罪；而被告於同一時、地以將海洛因及甲基安 非他命混合為1 包之方式而同時持有第一級毒品及第二級毒 品，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告 所犯上開施用第一級毒品罪及持有第一級毒品2 罪間，犯意 有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於 判決確定後6 月以內，撤銷其假釋；假釋撤銷後，其出獄日 數不算入刑期內；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者 ，其為執行之刑，以已執行論，但依刑法第78條第1 項撤銷 其假釋者，不在此限，刑法第78條第1 項前段、第2 項、第 79條第1 項分別定有明文。經查：被告固有上揭犯罪事實欄 所述經有期徒刑宣告、執行中假釋，及假釋期滿未遭撤銷等
情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按。惟因 其於假釋中再犯本件施用第一級毒品罪部分，事證明確，為 本院為有罪判決，一旦確定，依前揭法律規定應撤銷假釋並 執行殘刑，之前所宣告之刑亦應認為尚未執行完畢（最高法 院101 年度台非字第382 號判決意旨參照）。故本件持有第 一級毒品罪之發生雖在假釋期滿後，仍不應論以累犯。惟如 本件施用第一級毒品罪部分之判決確定逾6 個月後，被告前 開假釋因故未能撤銷，致其持有第一級毒品罪部分構成累犯 ，檢察官仍得就持有第一級毒品罪部分之判決，依刑法第48 條及刑事訴訟法第447 條規定聲請更定其刑，附此敘明。 ㈢至被告於坦承本件施用第一級毒品犯行前，即已經觀護人採 尿送驗呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，為被告於本院審 理時所自承無誤（參見本院卷第40頁背面），並有臺灣屏東 地方法院檢察署觀護人簽呈1 紙（參見他卷第1 頁）；其坦 承本件持有第一級毒品犯行前，為警當場查獲其持有疑似海 洛因之白色粉末，有屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出 所陳報單、查獲施用毒品案件報告表各1 份可佐（參見警卷 第1 頁、第29頁），均有確定之根據足生其本件犯行之合理 懷疑，自與刑法第62條前段之減刑要件不符；又其所供出之 毒品來源鄭宏順、潘惠嬿等人，業經臺灣屏東地方法院檢察 署以101 年11月14日屏檢榮崗101 偵7371字第35126 號函覆 未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情（參見本院卷第25 頁），且卷內均無因而查獲其他正犯或共犯之有利被告之證 據，爰認無依法減輕其刑之事由。
五、爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、假釋中併付 保護管束及刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟， 且於98年間多次犯竊盜罪，於本院審理時坦承係為施用毒品 所為（參見本院卷第42頁），又自承至今施用毒品之頻率約 1 天3 次，1 天就要施用約新臺幣2000元之毒品等情（參見 本院卷第41頁背面），顯見毒癮已深，此前之刑罰仍未能使 其因而禁絕施用毒品之惡習，而有自前次判決有期徒刑8 月 予以增加之必要；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段 尚屬平和，其僅持有海洛因及甲基安非他命0.01公克，所生 損害尚非鉅大，且被告於犯後於本院審理時坦承犯行，尚見 悔意，犯後態度良好，另施用毒品者均有相當程度之成癮性 及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同， 應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，其目前於屏東輔導 所接受戒治輔導，有被告所提之刑事悔過自白書及財團法人 台灣省台北縣基督教晨曦會證明書各1 份可佐（參見本院卷 第47頁至第50頁），並考量現無業維生、教育程度為高職肄
業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰各量處如主文所示之 刑及定應執行之刑。
六、又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不 得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部 分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（釋字第144 號解釋意旨參照）。被告持有第一級毒品罪部分固判處有期 徒刑4 月，惟因與判處有期徒刑10月而不得易科之施用第一 級毒品罪併合處罰結果而不得易科罰金，揆諸前揭解釋意旨 ，原可易科部分所處之持有第一級毒品罪部分，自無庸為易 科折算標準之記載。
七、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。經查被告持 有而經搜索扣案之海洛因及甲基安非他命1 包，既分別為第 一、二級毒品，依法應宣告沒收銷燬之。又同時盛裝上開海 洛因及甲基安非他命之包裝袋1 只，警方雖未同時檢驗或送 鑑定是否含有毒品海洛因成分，但參諸法務部調查局93年11 月16日調科壹字第09362396550 號函示意旨：本局鑑驗毒品 秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可 能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之 毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之 ，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微 量毒品成分殘留，故處理毒品銷燬時，應將前段所述之毒品 透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無法將毒品及包裝析離分別銷 燬之情形等語，此為本院職務上已知之事實，足認前開包裝 袋1 只，無論依何種方式分離，仍有極微量之海洛因殘留而 無法析離，自應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，亦應宣 告沒收銷燬。另扣案玻璃球吸食器2 顆（其中1 顆含吸管1 支）及注射針筒1 支，除被告於偵查中及本院審理時均已自 承係分別用以盛裝毒品海洛因而用以注射或甲基安非他命而 用以吸食外，僅有警方自行檢驗之初步檢驗報告單可以佐證 扣案物均有毒品反應（參見警卷第24頁至第26頁），並未經 鑑定是否含有毒品海洛因及甲基安非他命成分，但以注射針 筒裝入海洛因注射時及以玻璃球裝入甲基安非他命燒烤吸食 時，與包裝袋內裝入海洛因情形類似，即縱使針筒內之大多 數毒品海洛因已注射，或玻璃球內之甲基安非他命已吸食進 入人體，但應仍有極微量海洛因或甲基安非他命殘留於針筒 或玻璃球之管壁內而無法析離，故前開針筒1 支及玻璃球2 顆，仍應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命。惟玻璃球2 顆經警初步檢驗，固含有海洛因及 甲基安非他命成分，然被告自承其施用海洛因係以注射針筒
為施用之方式（參見本院卷第41頁），玻璃球則為吸食甲基 安非他命所用，故該2 顆玻璃球顯與本件施用及持有第一級 毒品罪無關，爰僅就被告自承供本件施用毒品所用之注射針 筒1 支併依法宣告沒收銷燬；而扣案玻璃球2 顆，因含有不 可析離之違禁物，應另由檢察官單獨聲請沒收之。至被告供 稱其餘供其本件施用之海洛因已施用耗盡（參見本院卷第41 頁），依現有卷證復不能證明其尚存在；又扣案之白色粉末 1 包經送驗無法定毒品成分，與本件無關連性，爰均不另為 沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第51條第5 款前段，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
刑事第六庭 法 官 李宗濡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 潘豐益
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。