臺灣士林地方法院刑事簡易判決 101年度審簡字第1224號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 游承建
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第6570號、第7770號），被告於本院準備程序中自白犯罪（101
年度審訴字第493 號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以
簡易判決處刑，並判決如下：
主 文
游承建明知為偽藥而販賣，處有期徒刑柒月。緩刑參年，並應給付告訴人美商美國禮來大藥廠及美商輝瑞產品公司各新臺幣拾伍萬元，給付方式均為：自民國壹佰零壹年拾貳月拾伍日起，按月於每月拾伍日前，各匯款給付新臺幣柒仟伍佰元至告訴代理人指定之理律法律事務所當事人信託戶之金融機關帳戶，至清償完畢為止，如有壹期未給付，視為全部到期。扣案如附表二編號1 至7、28 至34所示之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：游承建明知未經主管機關核准，不得擅自販賣偽 藥，竟基於販賣偽藥之犯意，於民國99年12月間，在報紙分 類廣告刊登販賣「藍丸、情趣、持久、激情、助眠」等之產 品，並進貨及銷售如附表二編號1 至7 （即附表一編號1 、 2） 所示犀利士及威而剛之偽藥，並以威而剛15至16顆，新 臺幣（下同）5,000 元之代價，其餘藥品價格以此類推，販 賣與不特定之人，且使用王八機門號0000000000號行動電話 及假姓名之「姜明燈」透過超峰快遞等快遞業者運送上揭物 品，嗣於101 年5 月29日上午8 時50分許，在新北市○○區 ○○○路000 號6 樓，經警持搜索票搜索扣得如附表二所示 之扣押物品，其中附表二編號1 至15之物品並經送行政院衛 生署食品藥物管理局及原廠檢驗，驗出如附表一編號1 、2 之偽藥及附表編號4 至7 、9 、10之西藥，始悉上情。二、證據名稱：
㈠被告游承建於本院準備程序時之自白。
㈡新北市政府衛生局101 年7 月31日北衛食藥字第0000000000 號函、行政院衛生署食品藥物管理局101 年7 月20日FDA 研 字第0000000000號函各1 份。
㈢臺灣禮來股份有限公司101 年6 月1 日犀利士20㎎藥品包裝 鑑定報告1 份。
㈣威而剛2012年6月12日樣品鑑定報告。 ㈤扣案如附表二所示之扣押物品。
三、應適用之法律：
㈠核被告游承建所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪
。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符 合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅 成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑 慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第 1079號判決參照）；又集合犯本質上乃屬多數行為之集合或 一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，應不生想像競合 犯之問題（最高法院87年度臺上字317 號判決意旨參照）。 查本件被告自99年12月間起至101 年5 月29日止之期間先後 多次販售偽藥之犯行，係在密集期間內以相同之方式持續進 行，未曾間斷，是此販賣犯行即具有反覆、延續實行之特徵 ，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係 包括一罪之集合犯。爰審酌被告販賣偽藥，不僅嚴重危害社 會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服 用後，造成之風險難以想像，被告為貪圖己利而無視此種危 險性，所生危害非輕，惟被告犯後均能坦承犯行，態度尚稱 良好，並與告訴代理人達成和解且願意賠償告訴人美商美國 禮來大藥廠及美商輝瑞產品公司所受之損害，兼衡其犯罪之 動機、目的、手段、高中畢業之智識程度及生活狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮， 致罹刑章，犯後已坦承犯行，深具悔意，堪認被告經此次偵 、審程序及前開刑之宣告後，當能知所警惕，因無再犯之虞 ，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新 ，並依被告與告訴代理人調解之內容及被告之意願，命被告 應以如主文所載之期限、方式，給付告訴人如主文所載之金 額，又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項 規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75 條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得 撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
㈢按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬 之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取 締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序
罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判 決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意 旨參照）。經查：
⒈本件扣案如附表二編號1 至7 所示之犀利士及威而剛等物品 ，係經檢驗如附表一編號1 、2 檢驗報告所示之偽藥，為被 告所有供本件販賣偽藥所用之物，自應依刑法第38條第1 項 第2 款之規定，均宣告沒收。
⒉又扣案如附表二編號28至34所示之物品，均為被告所有供本 件販賣偽藥所用之物，業據其供明在卷（見101 年度偵字第 6570號卷第4 頁、第6 至8 頁、第102 頁），亦應依刑法第 38條第1 項第2 款之規定，均宣告沒收。
⒊至扣案如附表二編號8 至13及送驗所剩如附表三編號1 至6 所示之物品，雖分別經檢驗如附表一編號4 至7 、9 、10檢 驗報告所示含有西藥成分，惟均非藥事法所明定之偽藥（此 販賣西藥部分，不另為無罪諭知詳如後述），是以該等物品 雖均為被告所有，然均非屬藥事法所規定之禁藥、偽藥，亦 非違禁物，且法令上並未禁止持有，自均無以宣告沒收。 ⒋又扣案如附表二編號14及送驗所剩如附表三編號7 所示之物 品，雖經送驗如附表一編號8 檢驗報告，惟並未檢出西藥成 分，附表二編號15及送驗所剩如附表三編號8 所示之物品， 亦經送驗如附表一編號3 檢驗報告，惟無檢體可供取樣檢驗 ，是非屬或無從認定為藥事法所規定之禁藥、偽藥，亦非違 禁物，且法令上並未禁止持有，均無從宣告沒收。 ⒌末查，扣案如附表二編號16至27所示之物品，均未經送驗， 無從確認該等物品是否為藥事法所規定之禁藥、偽藥（此販 賣部分，不另為無罪諭知詳如後述），亦非違禁物，且法令 上並未禁止持有，亦均無以宣告沒收，附此敘明。四、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告係販賣除扣案附表二編號14、15及送驗所 剩如附表三編號7 、8 （即起訴書附表編號3 、8 ，起訴書 誤載為編號3 、7）以外所示之偽藥，惟查：
㈠按藥事法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有：⑴未經核 准，擅自製造者。⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者。 ⑶將他人產品抽換或摻雜者。⑷塗改或更換有效期間之標示 者，藥事法第20條定有明文。故而販賣之藥品需有藥事法第 20條各款情形之一者，始屬藥事法所規範之偽藥。次按藥事 法第82條之製造偽藥罪，所謂「製造」指將成為藥品前之原 料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素 料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑 量之藥品（最高法院98年台上字第6714號、96年台上字第29
47號判決意旨參照）。
㈡經查，本件被告於警詢時供稱：「（你如何取得上開扣押之 物品？）因為我有報紙刊登廣告賣藥品，所以有些人便會詢 問我是否要買上述藥品，我跟他們接洽後，他們便將藥品賣 給我。」，「（你於何時開始販賣安眠藥？共以多少金額購 買？獲利為何？）我是在98 年 間看報紙購買及販賣，聯絡 人電話我不記得，我約購買16 00 顆，每顆30元共約50,000 元，大部分均為我服用，我以每顆50至80元販賣，我賣不到 2 萬元。」，「（你於何時開始販賣減肥藥？共以多少金額 購買？獲利為何？）94年間就取得該藥品，每份以2,500 元 至3, 000元購買，我以3,500 元至4,000 元販賣，共賣約 12,000元。」，「（你於何時開始販賣持久液？共以多少金 額購買？獲利為何？）我98年於報紙刊登上廣告所購買，每 瓶約賺1,000 元。」，「（你是否有藥商之資格？為何你要 販賣保險套？）我沒有藥商資格，因為缺錢才販賣。」，「 （所查扣保險套以何時、何地、何方法取得？）我約在94年 前就看報紙購買等語（101 年度偵字第6570號卷第4 至7 頁 ），足證被告係單純買受上揭藥品後，再將該藥品販賣以賺 取差額，並無抽換、摻雜、塗改或更換有效期間之標示，已 難認為有何販賣偽藥之行為，由此益證被告僅將扣案如附表 二編號1 至27所示之藥品直接購入並賣出，並未將該等藥品 再以人為加工方法「製造」、將他人產品抽換或摻雜、塗改 或更換有效期間之標示，故本件除「扣案如附表二編號1 至 7 所示之犀利士及威而剛藥品，係經檢驗如附表一編號1 、 2 檢驗報告所示之偽藥」外，其餘藥品並非藥事法第20條第 1 款、第3 款及第4 款所指之偽藥，應可認定。 ㈢再者，本案扣案如附表二編號8 至13及送驗所剩如附表三編 號1 至6 所示之藥品，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢 驗，僅分別檢驗如附表一編號4 至7 、9 、10檢驗報告所示 ，含有西藥成分（見101 年度偵字第6570號卷第126 至129 頁），且該等分別含有Lidocaine 、Phenylpropanolamine 、Furosemide、Propranolol 、Chlorpheniramine、Diazep am之成分，均係行政院衛生署許可管制用藥，此由行政院衛 生署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢網站逐一查詢可知 （見本院卷第44至69頁），該等所含有效成分之名稱係經核 准使用，並無名稱與核准不符之情形，故該等含有西藥成分 之藥品亦非藥事法第20條第2 款所指之偽藥，故尚難以該含 有西藥之成分，即遽以推認該藥品即係偽藥，仍應視藥品經 檢驗後，有無：⑴未經核准，擅自製造者。⑵所含有效成分 之名稱，與核准不符者。⑶將他人產品抽換或摻雜者。⑷塗
改或更換有效期間之標示者等情形，以認定是否為偽藥。倘 僅含有西藥成分，惟並不符合上揭藥事法所明定偽藥之要件 ，縱有販賣之行為，仍不得以販賣「偽藥」之罪名相繩。 ㈣綜上各情相互以參，本案扣案如附表二編號16至27所示之物 品，均未經檢察官舉證證明係藥事法所規定之偽藥，且本院 復查無其他積極證據足資認定上開各藥物均係屬偽藥，即不 能證明被告有此部分犯行，本應諭知被告此部分無罪，惟檢 察官認被告此部分犯嫌，與所起訴被告為上開本院認定有罪 之犯行，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、 第450 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、 第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第38條第1 項第2款 ，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提起上訴。中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第一庭法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
附錄本件論罪科刑依據法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：送驗物品之檢驗結果
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│編│品名 │單位/數量 │市價（新臺│檢驗報告/鑑定結 │
│號│ │ │幣） │果 │
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│1 │犀利士 │錠/423 （4│約35萬元（│臺灣裡來股份份有│
│ │ │送驗） │約4000元）│限公司101年6月1 │
│ │ │ │ │日犀利士20㎎藥品│
│ │ │ │ │包裝鑑定報告/偽 │
│ │ │ │ │藥 │
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│2 │威而剛 │錠/242（30│約25萬元（│威而剛2012年6月1│
│ │ │送驗） │約3萬5000 │2日樣品鑑定報告 │
│ │ │ │元） │/係假冒威爾鋼片 │
│ │ │ │ │劑 │
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│3 │潤滑持久│罐/16 （2 │約1萬元、 │行政院衛生署食品│
│ │液（路易│抽驗） │約6000元 │藥物管理局101年7│
│ │16瑞士）│ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/ │
│ │ │ │ │瓶內無檢體可供取│
│ │ │ │ │樣檢驗 │
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│4 │金剛外用│罐/6（1 抽│約35萬元、│行政院衛生署食品│
│ │噴霧劑 │驗） │約4000元 │藥物管理局101年7│
│ │ │ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/與 │
│ │ │ │ │99年12月29日FDA │
│ │ │ │ │研字第0000000000│
│ │ │ │ │號案檢體之品名及│
│ │ │ │ │外觀等均相同，檢│
│ │ │ │ │出Lidocaine 西藥│
│ │ │ │ │成分 │
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│5 │減肥藥紅│錠/156（56│約2萬元 │行政院衛生署食品│
│ │灰膠囊 │抽驗） │ │藥物管理局101年7│
│ │ │ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/檢 │
│ │ │ │ │出Phenylpropanol│
│ │ │ │ │amine西藥成分 │
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│6 │減肥藥CR│錠/78（28 │ │行政院衛生署食品│
│ │白色圓錠│抽驗） │ │藥物管理局101年7│
│ │ │ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/檢 │
│ │ │ │ │出Furosemide西藥│
│ │ │ │ │成分 │
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│7 │減肥藥 │錠/78（28 │ │行政院衛生署食品│
│ │KD粉紅錠│抽驗） │ │藥物管理局101年7│
│ │ │ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/ 檢│
│ │ │ │ │出Propranolol 西│
│ │ │ │ │藥成分 │
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│8 │減肥藥WP│錠/171（56│ │行政院衛生署食品│
│ │棕色錠 │抽驗） │ │藥物管理局101年7│
│ │ │ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/ 未│
│ │ │ │ │檢出西藥成分 │
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│9 │安眠藥 │錠/259（83│約1萬2000 │行政院衛生署食品│
│ │CCP-C20 │抽驗） │元 │藥物管理局101年7│
│ │圓錠 │ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/檢 │
│ │ │ │ │出Chlorphenirami│
│ │ │ │ │ne西藥成分 │
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│10│安眠藥 │錠/780（62│約1萬元 │行政院衛生署食品│
│ │CEN-TRAL│抽驗） │ │藥物管理局101年7│
│ │黃圓錠 │ │ │月20日FDA研字第 │
│ │ │ │ │0000000000號/檢 │
│ │ │ │ │出Diazepam西藥成│
│ │ │ │ │分 │
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附表二：扣案物品（以搜索扣押筆錄及本院收管入庫為準）┌──┬──────────────┬────────┐
│編號│名稱 │數量 │
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│ 1 │犀利士 │59盒（每盒4顆） │
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│ 2 │犀利士 │6罐（每罐30顆） │
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│ 3 │犀利士 │3顆 │
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│ 4 │犀利士口服持久藥 │1罐 │
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│ 5 │威而剛 │6罐（每罐30顆） │
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│ 6 │威而剛 │32顆 │
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│ 7 │威而剛空瓶 │19個 │
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│ 8 │減肥藥紅灰膠囊 │100顆 │
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│ 9 │CR白色圓錠 │50顆 │
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│ 10 │KD粉紅錠 │50顆 │
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│ 11 │CCP-C20黃圓錠 │176顆 │
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│ 12 │CEN-TRAL黃圓錠 │718顆 │
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│ 13 │金剛外用噴霧劑 │5罐 │
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│ 14 │WP棕色錠 │115顆 │
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│ 15 │路易16瑞士男女兩用潤滑持久液│14罐 │
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│ 16 │威而柔（膏狀） │4罐 │
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│ 17 │威而柔凝膠 │1盒 │
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│ 18 │安眠藥GMT白色圓錠 │35顆 │
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│ 19 │無標示黃錠 │5顆 │
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│ 20 │男性用性外用液劑 │3罐 │
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│ 21 │男女催情持久膏 │4罐 │
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│ 22 │綠騎士男用持久液 │14罐 │
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│ 23 │潤滑液（大） │5罐 │
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│ 24 │潤滑液（小） │5罐 │
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│ 25 │保險套 │5盒 │
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│ 26 │按摩棒 │1盒 │
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│ 27 │情趣用品 │2盒 │
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│ 28 │門號0000000000號行動電話（含│1具 │
│ │SIM 卡） │ │
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│ 29 │門號0000000000號行動電話（含│1具 │
│ │SIM 卡） │ │
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│ 30 │廠牌NOKIA 型號1680行動電話（│1具 │
│ │無SIM 卡） │ │
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│ 31 │報紙廣告（中時、自由） │1份 │
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│ 32 │刊登報紙匯錢資料 │1份 │
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│ 33 │快遞聯絡資料 │1份 │
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│ 34 │筆記本 │1本 │
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附表三：送驗所剩物品（以本院收管入庫為準）┌──┬────────────────┬─────┐
│編號│名稱 │數量 │
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│ 1 │紅灰兩色膠囊 │56顆 │
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│ 2 │白色散裝圓形錠劑 │28顆 │
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│ 3 │散裝粉紅色圓形錠劑 │28顆 │
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│ 4 │黃色散裝圓形錠劑 │83顆 │
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│ 5 │黃色散裝圓形錠劑（IENTRAL） │62顆 │
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│ 6 │金剛噴霧劑 │1罐 │
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│ 7 │散裝粉紅色圓形錠劑（WP） │56顆 │
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│ 8 │LOUIS 16 │2罐 │
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