臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第657號
公 訴 人 臺灣基隆方法院檢察署檢察官
被 告 許詠矜
義務辯護人 鄭文婷律師
上列被告因傷害致死案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第
87號），本院判決如下：
主 文
戊○○成年人與少年共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑肆年。 事 實
一、緣戊○○（綽號「黑龜」）、丁○○（綽號「大茂」，經裁 定停止審判，另行審結）與童錦正（綽號「貢鎚仔」，涉案 部分，業經臺灣高等法院以99年度重上更（一）字第46號判 處有期徒刑12年，嗣經最高法院以100 年度台上字第5906號 駁回上訴確定）三人，於民國93年4 月25日晚上11時30分許 ，至位於臺北縣萬里鄉（改制後為新北市○里區○○○○○○ ○ 號、由黃素英與黃文華共同經營之「十五的月亮」卡拉Ｏ Ｋ店（登記名義人為黃素英）營業廳第一桌喝酒聊天，周顯 圳（原名周嘉鴻，涉案部分，業經臺灣高等法院以99年度重 上更（一）字第46號判處有期徒刑10年，嗣經最高法院以 100 年度台上字第5906號駁回上訴確定）隨後亦騎乘機車前 來共飲；同時間，游志揚、游正同（游志揚之胞弟）、林正 雄（游志揚之連襟）、丙○○（游志揚之妻舅）、黃演國等 五人在臺北縣萬里鄉○○○○○號，替游志揚的岳父（即丙○ ○之父親）慶生後，亦於同日晚間近12時許，至「十五的月 亮」後方包廂內喝酒續攤。約數分鐘後，游志揚與林正雄因 先前合夥經營檳榔生意問題發生口角，游志揚憤而摔擲桌上 擺放的三只杯子，並因自己站立不穩，腳部碰倒桌子，因而 打翻桌上的熱茶，熱茶則燙到在場之會計兼服務生即童錦正 之同居女友許方瑗與在旁之丙○○，許方瑗大叫一聲但未告 知在場人自己被燙到，即離開包廂，並將此事告知在第一桌 喝酒之童錦正。童錦正知悉後，立即前往該包廂查看，並與 游志揚等人理論，欲替許方瑗討回公道。不得要領後，即返 回第一桌向同桌友人丁○○、戊○○、周顯圳等人表示「他 們很臭屁，口氣很差，想要修理、打他們」等語，周顯圳聽 聞後，即與童錦正再次至該包廂欲與游志揚等人理論，以替 許方瑗討公道，惟皆無結果，而引起童錦正之不滿，童錦正 遂要丁○○打電話通知己○○（綽號「豪偉」，涉案部分， 業經臺灣高等法院以99年度重上更（一）字第46號判處有期 徒刑9 年，嗣經最高法院以100 年度台上字第5906號駁回上 訴確定）、陳忠遠（綽號「中原」涉案部分，業經臺灣高等
法院以95年度上訴字第2415號判處有期徒刑5 月，嗣經最高 法院以99年度台上字第445 號駁回上訴確定）找人手至「十 五的月亮」卡拉ＯＫ店。己○○、陳忠遠二人接獲丁○○的 電話後，旋以電話召集斯時已年滿十四歲以上未滿十八歲之 少年潘０晟（年籍詳卷，綽號「黑人」）、趙０豪（年籍詳 卷）、葉０傑（年籍詳卷，綽號「大雄」，潘０晟、趙０豪 、葉０傑三人涉案部分，業經臺灣高等法院以99年度重少上 更（一）字第233 號各判處有期徒刑4 年，嗣經最高法院以 100 年度台上字第4194號駁回上訴確定）及另三名姓名、住 所不詳、均為14歲以上未滿18歲之少年，前來「十五的月亮 」卡拉ＯＫ店助陣。
二、丙○○於翌日凌晨0 時20分左右，要黃演國開車載林正雄先 行離去，並至櫃檯結帳，在櫃檯之許方瑗表示老闆娘黃素英 有交代摔破1 個杯子要賠新臺幣（下同）1,000 元，計3,00 0 元，連同消費額共6,000 元。丙○○結帳後，返回包廂內 與游志揚、游正同繼續喝酒，並告知摔破1 只杯子要賠1,00 0 元之事，游志揚乃要求黃素英至包廂內說明帳單算法，並 表示杯子是他摔破的，黃素英因是熟客遂同意不必賠償摔破 杯子之費用3,000 元，約過10分鐘，游志揚等3 人已無興緻 繼續喝酒，而於同日凌晨0 時40分左右離去，黃素英在櫃檯 返還摔破杯子之費用3,000 元予丙○○，陪同其等一起走出 店門（丙○○走在最前面，依序為游正同、游志揚）。此時 ，己○○、少年潘０晟、趙０豪、葉０傑及另3 位不知名少 年等應丁○○召喚前來助陣之人，已守候在店門口，堵住丙 ○○、游正同、游志揚之出路，而丁○○、戊○○、童錦正 、周顯圳四人則隨後亦步出店門口，雙方於斯時於店門口外 再度狹路相逢。游正同見狀，即以髒話辱罵童錦正，黃素英 出面勸阻，向童錦正等人表示「大家沒有事」等語，游正同 即請黃素英要童錦正等人「退駕」（台語，意指「離開」之 意），戊○○聞言，不悅地回答「現在要退什麼駕」，黃素 英仍一再勸阻，丙○○、游正同、游志揚以為沒事了，依序 逕自走向停車處。童錦正見狀，竟以台語喝令「打」、「呼 死」後，周顯圳、己○○、丁○○、戊○○及少年葉０傑、 趙０豪、潘０晟與另3 位不知名之少年，即與童錦正基於共 同圍毆傷害游志揚、游正同、丙○○之犯意聯絡，且客觀上 可預見在多數人圍毆一人時，如參與毆打之人持有木棍等器 械下手毆擊，有導致被毆者受重創死亡之可能，於見童錦正 自路旁草叢中取得木棍1 支（形狀如棒球棒，事後為童錦正 隨手棄置於路旁空地而滅失）下手毆打時，猶承上開共同傷 害之犯意，分工由周顯圳、己○○及少年潘０晟、趙０豪、
葉０傑與另3 位不知姓名之少年，徒手與手持木棍之童錦正 一同圍毆走在最後之游志揚，至丁○○、戊○○則分工追逐 因聽聞有人叫喊「打」、「呼死」後，驚懼萬分乃往向前逃 竄之丙○○、游正同，使丙○○、游正同二人無法回頭救援 刻遭眾人圍毆之游志揚，終使游志揚因童錦正以木棍猛擊頭 部而倒在血泊中。嗣游志揚雖經送醫救治，仍因頭部外傷、 顱內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡。三、案經游志揚之配偶乙○○訴由臺北縣政府警察局金山分局報 告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告丁○○因精神疾病長期住院，已經本院於101 年10月5 日依刑事訴訟法第294 條第2 項裁定停止審判，此部分將待 其日後能到庭時另行審結，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判中因身心障礙致記憶喪失或無法陳 述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第2 款定有明文。查證人即共同被告丁○○因精神疾病無 法到庭陳述，此有行政院衛生署玉里醫院101 年9 月28日 玉醫溪字第0000000000號函附卷可稽，而具有上開因身心 障礙致無法陳述之情形，且從其於警詢陳述時之外部環境 、客觀條件加以觀察，應具有可信之特別情況；其於警詢 所言，亦為證明犯罪事實之存否所必要，是證人丁○○於 警詢之陳述，核有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。本件檢察官、被告戊○○及辯護人於言詞辯論終結 前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述 （包括人證、書證），於本院準備程序中均表示不爭執， 且同意作為證據（見本院101 年10月4 日準備程序筆錄第 22、23頁），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告戊○○固坦承上開事實欄一所載事實，及其有在「 十五的月亮」店門口與證人游正同互嗆「現在要退什麼駕」 等語，惟矢口否認有何傷害被害人游志揚致死之犯行，辯稱 略以：案發時其與丁○○在追逐丙○○，不清楚斯時其同夥 在做什麼，其與丁○○均未下手歐打游志揚，亦未聽聞有人 喊「打」、「呼死」云云。惟查：
（一）同案被告童錦正因不滿被害人游志揚誤將熱茶水潑到其女 友許方瑗，且事後態度不佳，指示共同被告丁○○以電話 召集同案被告己○○及同案少年潘０晟、趙０豪、葉０傑 等人前來「十五的月亮」欲修理游志揚、游正同、丙○○ 等人乙節，業據：
1.證人游正同於○○○○○○○○○○○○號案件（下稱前案一 審）及臺灣高等法院99年度重上更（一）字第46號案件（ 下稱前案二審）審理中到庭具結證稱：93年4 月25日晚上 我與丙○○、游志揚、林正雄、黃演國一起到「十五的月 亮」卡拉ＯＫ店包廂續攤，過程中游志揚與林正雄因為過 去經營檳榔攤生意的糾紛，有點不愉快，游志揚的水杯內 的熱水，有潑到女服務生，但當時我們不知道有潑到她， 她也只有叫一聲就出去沒多說話，後來有一個男子兩度進 包廂探頭，並沒有交談，也沒有爭吵，第二次進來時有多 一位男子，後來我們先送林正雄、黃演國出店，他們二人 先離開，我們其餘三人繼續進包廂喝酒約10分鐘，丙○○ 出包廂結帳回來包廂說沒有喝多久，怎麼收費這麼貴，並 說摔一個杯子要賠一千元，接著老闆娘黃素英進入包廂說 和游志揚、丙○○有認識，摔破的杯子就不用賠了，大家 都認識，就將杯子的錢還給丙○○，至於退錢的場所是在 包廂內或櫃台，我不記得了，沒想到我和丙○○、游志揚 才走出店外，就被人追著打，他們一邊追、一邊喊「打」 、「呼死」等語（見前案一審卷（一) 第223 頁，前案二 審卷第210 頁至第212 頁）。
2.證人丙○○於警詢時證稱：「當晚我和林正雄、黃演國、 游正同、游志揚到『十五的月亮』包廂內喝酒，後來游志 揚與林正雄因之前合夥檳榔攤的事吵架，游志揚摔杯子時 撞到桌子，桌上熱茶燙到我和女服務生（許方瑗），我送 黃演國載林正雄先回去，返回包廂時有一個年輕人（童錦 正）跟我進包廂，後來我去櫃台買單，女服務生說摔破一 個杯子要一千元，共摔破三個杯子要三千元，連酒菜要六 千元，後來黃素英說大家都認識，杯子不用算錢，離開時
櫃台服務生就拿三千元還我」等語（見93年度相字第192 號卷【下稱相字卷】第23頁）。
3.證人許方瑗於警詢時證稱：「當晚有在包廂內看到游志揚 摔茶壺，熱茶潑到我的左腳腳踝。算帳時是黃素英要我列 摔杯子要賠一千元，黃素英說要加三千元，後來黃素英在 包廂內和客人談好出來櫃台跟我說三千元要退還，我就拿 三千元給買單的客人（丙○○）」等語（見相字卷第64頁 ）。
4.證人即同案被告周顯圳於警詢時證稱：「當晚我打電話給 丁○○，他邀我去『十五的月亮』，我抵達後約半小時， 有一群人（游志揚等人）進來坐在包廂內，不久他們就在 吵架，許方瑗端熱茶進去，因為客人摔杯子熱茶燙到許方 瑗，許方瑗出來跟童錦正說，童錦正跑到包廂內去看，回 來時就說『他們的口氣很差，想要修理他們、打他們』， 過一會兒包廂內有人（丙○○）出來買單，嫌帳單太貴， 他回包廂時童錦正也跟進去，我隨後有到包廂看，黃素英 在包廂內和客人談帳單問題，這時童錦正和包廂內之人怒 目相視，黃素英說杯子不用賠錢，包廂內的客人就要離開 ，而開車撞人的人（游正同）沿路一直以髒話罵童錦正， 童錦正跟著他們想要打他們，黃素英跟童錦正說『這是認 識的不能打』，他們就走到店門口」等語（見相字卷第37 頁至第38頁）。
5.證人即共同被告丁○○於偵查時供稱：「當晚11點多，童 錦正打電話給我叫我去卡拉ＯＫ喝酒，我就找戊○○騎車 載我過去，我們二人到時是11點半左右，到店內時，周嘉 鴻打電話給我問我在何處，我說在卡拉ＯＫ喝酒，他過了 10多分鐘後就自己騎機車過來。約11點40、50分時，對方 有男有女約六人就到店裡包廂，約12點左右，童錦正的女 友許方瑗到對方包廂內，被人用酒或茶潑到，她告訴童某 此事，童某就單獨一人進去該包廂，不久他出來後很不高 興就叫我找人過來，我就打電話給陳忠遠叫他找一些人過 來，我等了一會兒他還沒來，所以我又打給己○○，問他 們到了沒，我講完電話後，約12點多，對方在包廂內吵架 ，其中有人就先走了，過沒多久，對方剩下的人要一起走 了，此時己○○已到，在店外等著，等對方的人走出店外 ，我們四人也跟出去，這時死者在跟老板娘講話，己○○ 等人圍在旁邊」等語（見93年少連偵字第16號偵查卷（一 ) 【下稱偵查卷（一) 】第321 頁）；其並於前案一審審 理時具結證稱：我於93年6 月24日在偵查中之陳述均屬實 等語（見前案一審卷（一) 第236 頁）。
6.上開證人之證言互核均相符合，足認同案被告童錦正確實 因不滿被害人游志揚將熱茶水潑到其女友許方瑗身上，卻 未道歉而認其態度不佳，進而有修理、傷害被害人游志揚 與其同行友人游正同、丙○○等人之意，並要求被告丁○ ○召集己○○等人到場助陣。
（二）被告戊○○與共同被告丁○○、同案被告童錦正、周顯圳 、己○○及同案少年葉０傑、潘０晟、趙０豪間，具有傷 害之犯意聯絡乙節，業據：
1.證人即同案少年葉０傑於93年5 月20日警詢時證稱：「當 天我與潘０晟、趙０豪、『豪偉』（己○○）及三名不知 姓名的青少年，本來在金山鄉仁愛路一家『神網』網咖前 聊天，其中有人說要去『十五的月亮』卡拉ＯＫ店，我就 騎機車載潘０晟一起去，到了店外不久便一同進入店內， 與童錦正、丁○○、周嘉鴻、戊○○會合，接著便一起到 店門口等，等到游志揚一行人出來，雙方便僵持談話，後 來『不知是誰喊打』，大家便一湧而上圍毆游志揚受傷倒 地，我是赤手空拳打他，當時人很多」等語（見偵查卷（ 一) 第76頁）；其復於偵查時證稱：「93年4 月26日凌晨 我和『黑人』（潘０晟）、趙０豪及己○○一起騎機車過 去『十五的月亮』，我們到達該店約11點到12點，到了後 我們四人就進去找『大茂』（丁○○），此時對方的人離 開包廂走出店外，丁○○他們四人跟著出去該店，我們四 人也跟丁○○出去，我看到丁○○他們四人中有人在跟對 方起口角，後來童錦正就從路邊撿起一根長條狀的東西， 衝過去一直打死者，其他人看到後，也有人衝過去」等語 （見偵查卷（一) 第75頁至第77頁、第343 頁至第344 頁 ）。
2.證人即同案少年趙０豪於偵查時證稱：「4 月25日當天晚 上是『黑人』（潘０晟）找我去『十五的月亮』的，他說 己○○說『大茂』（丁○○）找他喝酒，後來我跟他就騎 一台車過去，到了之後，我們就進去找他們，葉０傑、己 ○○他們當時已在那裡，我看到童錦正跟幾個客人出去店 外，此時丁○○說『出去看看』，於是我們全部都出去看 ，看到童錦正在跟幾個客人吵架，吵一吵客人要去開車， 童錦正就在門口附近水溝拿了一支東西，並且說『打』， 當時對方還有一個人走在後面，他就朝那人背後一直亂打 ，他喊打時另有二、三人衝過去」等語（見偵查卷（一) 第360頁至第361頁）。
3.證人即同案少年潘０晟於偵查時證稱：「93年4 月25日晚 上是己○○找我去『十五的月亮』，我在路上遇到趙０豪
，就騎車載他過去，到了之後，我看到丁○○、周顯圳、 童錦正三人、老板娘（黃素英）還有另外二、三個我不認 識的人從店裡面走出來，童錦正在跟幾個客人吵架，老板 娘則在勸架，吵一吵客人要去開車，童錦正就在店外草叢 邊拿了一支棍棒，並且說『打』，當時對方還有一人走在 後面，他就朝那人背後一直亂打，他喊打時另有三、四人 衝過去」等語（見偵查卷（一)第361至363頁）。 4.此外，並有同案被告己○○、童錦正、陳忠遠、共同被告 丁○○等人當時分別使用之門號為0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000號行動電話於案發期間之雙 向通聯紀錄各一份在卷可憑（見偵查卷（一) 第204 頁至 第205 頁、第225 頁至第226 頁、第196 頁、第232 頁至 第234 頁）。
5.綜合上開證人丁○○、葉０傑、趙０豪、潘０晟之證述， 足以認定同案被告童錦正係透過共同被告丁○○以電話通 知同案被告己○○、陳忠遠等人至「十五的月亮」與其會 合，姑不論其等於電話中邀約之內容係為唱歌喝酒，或係 為打架尋仇，然同案被告己○○與證人即同案少年潘０晟 、趙０豪、葉０傑等人接獲通知陸續抵達現場後，即與同 案被告童錦正、周顯圳及被告丁○○、戊○○等人一同在 「十五的月亮」門口與被害人一行人發生口角衝突，並阻 撓被害人游志揚等人離去，且在同案被告童錦正喊「打」 、「呼死」等語時，上開圍堵於大門口之人並分別毆打被 害人游志揚、追逐急忙逃跑之證人游正同、丙○○，顯然 同案被告童錦正、周顯圳、己○○、被告丁○○、戊○○ 與同案少年葉０傑、潘０晟、趙０豪於斯時即已基於共同 傷害之犯意而分工為之，已可認定。
6.至於同案被告己○○與同案少年葉０傑、潘０晟、趙０豪 於偵查時雖對於其等分別抵達現場之先後順序及方式供述 不一，然其等均一致證稱同案被告童錦正、周顯圳、己○ ○、被告丁○○、戊○○及同案少年葉０傑、趙０豪、潘 ０晟等人於被害人游志揚等人離去時，有圍堵於「十五的 月亮」店門口乙節，故其等陳述不一部分，並不影響此部 分事實之認定，附此說明。
（三）被告戊○○雖辯稱：案發時伊雖在現場，但並未聽聞有人 喊「打」、「呼死」云云，惟查：
1.證人即同案少年葉０傑、趙０豪、潘０晟均證稱其等與被 告戊○○當時都在現場，且上開證人均有聽聞有人喊「打 」、「呼死」等情，已如依上開（二）1 、2 、3 所述， 足徵音量非低，則同在現場之被告戊○○辯稱伊未聽聞云
云，是否可採，顯屬有疑。
2.證人游正同於前案二審審理中亦證稱：其可以確定對方準 備動手時，有聽到有人用台語喊「打」、「呼死」，一講 完，整群人就衝出來，其也確定有人喊這些話時，被告戊 ○○、丁○○都在場等語（前案二審卷第210 頁反面）。 3.佐以被告戊○○既坦承有與游正同等人於店門口爆發口角 衝突，則其於同夥童錦正等人圍毆被害人游志揚時，非但 未加以阻止，甚且追逐落荒而逃之丙○○及游正同，致丙 ○○及游正同無從救援被害人游志揚，顯已基於共同傷害 之犯意聯絡而遂行傷害行為之分擔。
（四）被告戊○○另辯稱：案發時其與丁○○已在追逐丙○○， 不清楚斯時其同夥在做什麼云云。惟查：
1.證人丁○○於偵查時供稱：「（在店門口）死者（游志揚 ）在跟老板娘（黃素英）講話，己○○等人圍在旁邊，等 對方講完話要走開去開車，突然有人喊打，在外的人就衝 上去打死者，而死者的二個朋友（即游正同、丙○○）見 狀就跑，我與戊○○就去追丙○○，但沒追到……我看到 外面的人，包括己○○、趙０豪、潘０晟、葉０傑、另外 一、二人我不認識及周顯圳、童錦正全部都衝向死者，『 因為我看到他們全部都在打死者，所以我才跟戊○○去追 丙○○』」等語（見偵查卷（一) 第320 頁）；其於前案 一審審理時亦具結證稱其於93年6 月24日偵查中之陳述屬 實（見前案一審卷（一) 第236 頁）。
2.證人即同案少年葉０傑於偵查時則結證稱：「我看到丁○ ○他們四人（童錦正、周顯圳、丁○○、戊○○）中有人 跟對方起口角，後來童錦正拿一根棍棒衝過去打游志揚， 其他人看到後，也有衝過去（包括和丁○○同桌之其他三 人，即周顯圳、童錦正、戊○○）」等語（見偵查卷（一 ) 第343 頁至第344 頁）。
3.證人即同案少年趙０豪則證稱：「我看到童錦正、丁○○ 、戊○○、周顯圳和對方在店外起衝突，有人喊打，就看 到童錦正、丁○○、戊○○、周顯圳四人衝過去」等語（ 見前案一審卷（一) 239 頁）。
4.上開三位證人均一致證稱於下手圍毆被害人游志揚時，被 告戊○○仍在場，證人丁○○更明白證稱係同案被告童錦 正等人先圍毆被害人游志揚後，游正同、丙○○見狀逃跑 ，證人丁○○方與被告戊○○前去追逐該二人，且係因「 看到」其餘同案被告「都在打死者」，所以證人丁○○才 跟被告戊○○去追丙○○，足徵被告戊○○辯稱其同夥圍 毆被害人游志揚之前，其與丁○○已先去追逐丙○○等人
云云，顯與事實不符，而不足採信。
（五）又查，臺北縣政府警察局勤務指揮中心於93年4 月26日凌 晨0 時53分，接獲民眾報案，表示有民眾在臺北縣萬里鄉 「十五的月亮」卡拉ＯＫ店前持棍棒鬥毆事件，有臺北縣 政府警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單一份在卷可 憑（見偵查卷（一) 第179 頁），經警到場處理，並於93 年4 月26日將被害人游志揚送往長庚紀念醫院基隆分院急 診，同日接受開顱手術清除顱內積血，術後轉入加護病房 治療，至同年5 月17日急救無效，於該日上午10時25分死 亡，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及 法務部法醫研究所解剖鑑定結果，認為：「游志揚係遭鈍 器（即可能球棒）重擊致頭部外傷及顱內出血，並併發腦 死及嚴重支氣管肺炎而死亡」，而法務部法醫研究所並就 本案提供意見，認：「（一) 死者游志揚從被打至死亡共 計住院二十一日，當初即使有程度較輕的毆擊傷也很可能 已痊癒而消失。（二) 病歷摘要中並未記載有頭部以外地 方的傷勢，但提及球棒或車禍造成頭部外傷。（三) 死亡 時腿、臂是有數處皮下出血，不一定是外傷，也有可能是 死前凝血功能失常所致。綜合以上，游志揚除了頭部鈍器 傷之外，並未發現其他各處的鈍器傷及銳器傷。其他處縱 使有毆擊傷，恐也難看出。依傷勢及資料記載，其頭部之 傷應該是球棒所擊，無法看出有特別的另類鈍器傷」等情 ，有長庚紀念醫院基隆分院於93年5 月17日出具之診斷證 明書（見偵查卷（一) 第113 頁）、出院病歷摘要（見相 字卷第118 頁至第119 頁）、法務部法醫研究所於○○ ○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○ 號函所附之（93）法醫 所醫鑑字第0766號鑑定書（見相字卷第171 頁至第176 頁 ）、法務部法醫研究所於○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○號函（見前案一審卷（一) 第198 頁）、游志 揚之相驗及解剖照片共42 張（見相字卷第177 頁至第194 頁）、臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書（見相字 卷第162 之1 頁）等在卷可稽。衡情，被害人游志揚在走 出「十五的月亮」卡拉ＯＫ店時，身體並未受傷，已經在 場證人分別證述在卷，其遭同案被告童錦正、周顯圳、己 ○○及同案少年潘０晟、趙０豪、葉０傑與另三位不知姓 名之少年以木棍及徒手圍毆後，始倒在血泊中，經送醫後 不治死亡（經過如上所載），其間既無其他因素介入，顯 然被害人游志揚之死亡結果確係遭同案被告童錦正、周顯 圳、己○○、少年潘０晟、趙０豪、葉０傑與另三位不知 姓名之少年等人圍毆之傷害行為所造成無訛。
（六）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立；且意思之聯絡並不限於事先有所謀議 ，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表 示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合 致，亦無不可。是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範 圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負 責。又刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，係因 犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重結果犯，以行為人 對於結果之發生「有預見之可能」為要件。而所謂能預見 乃指客觀情形，即依一般人之知識經驗可得預見其發生死 亡結果為已足，與主觀上有無預見之情形不同。即加重結 果犯之成立，以行為人對於結果之發生在客觀情形有預見 之可能，即有適用。又共同正犯之行為，應為整體觀察， 而為整個共同行為負其責任，非得僅就自己實施之行為負 責。本件被害人游志揚所受之致命傷，依卷附之上開長庚 紀念醫院基隆分院診斷證明書、出院病歷摘要、法務部法 醫研究所（93）法醫所醫鑑字第0766號鑑定書、法醫理字 第0000000000號函、解剖照片、臺灣基隆地方法院檢察署 相驗屍體證明書等書證之記載，雖可認定係同案被告童錦 正以木棍毆打所造成，惟其傷害行為既在被告戊○○、丁 ○○二人犯罪之共同意思範圍內，其等對於同案被告童錦 正之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應共同負 責，不得僅以非其等所為而解免罪責。又，殺人與傷害之 區別，應以有無殺意為斷，其受傷部位是否致命部位，有 時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（ 參照最高法院18年上字第1309號判例意旨）。經查，同案 被告童錦正、周顯圳、己○○與被害人游志揚彼此間並不 相識亦無仇隙，當日係因被害人游志揚先誤將茶水燙到同 案被告童錦正之女友許方瑗，因未致歉而肇致同案被告童 錦正、周顯圳、己○○等人心有不滿而動手圍毆被害人游 志揚，已如上述，顯見同案被告童錦正、己○○、周顯圳 三人與被害人游志揚間並無深仇大恨，同案被告童錦正、 己○○、周顯圳三人縱因不滿被害人游志揚之作為而有毆 打人之動機，然衡情應無僅因此細故即驟生殺人之動機， 而非致被害人游志揚於死不可。再者，依吾人日常生活之 經驗，均知出於衝動毆人，且係數人圍毆一人時，此際， 如其中有一人以棍棒作為毆人器械，在客觀上可以預見若 棍棒敲擊到人體要害，會有發生死亡結果之危險，被告戊
○○、丁○○與同案被告己○○、周顯圳、同案少年潘０ 晟、趙０豪、葉０傑及另三位不知姓名之少年等人，縱均 係出於與同案被告童錦正共同傷害人身體之犯意，惟其等 分別圍毆被害人游志揚及追逐丙○○、游正同之行為，最 後終因同案被告童錦正以棍棒敲擊被害人游志揚之頭部， 導致被害人游志揚因此傷重死亡之結果，其間顯然有相當 因果關係甚明，則其等對於被害人游志揚因受傷害而致死 之結果自應共同負擔罪責。
（七）末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之 ，如與其他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行 起意改以犯重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者 ，行為人對於重罪部分雖無積極合同之意思，固不能依共 同正犯論擬；然如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之 危險，仍利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而 不違背其本意，或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相 利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者，仍應分別情 形論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯，尚難 單純以輕罪論擬（最高法院89年度台上字第1490號裁判參 照）。本件被告戊○○、共同被告丁○○與同案被告童錦 正、周顯圳、己○○、同案少年潘０晟、趙０豪、葉０傑 與另三位不知名之少年等人於上揭時地圍堵在「十五的月 亮」大門，在同案被告童錦正喊「打」時，其等分別上前 毆打被害人游志揚或追逐被害人游正同、丙○○，顯見其 等均有傷害之共同犯意聯絡，業如上述，其中同案被告童 錦正持棍棒重擊被害人游志揚頭部，造成外傷及顱內出血 ，併發腦死及嚴重支氣管肺炎而死亡之行為，在客觀上有 預見發生死亡結果之可能，是參與毆打被害人游志揚之人 （即同案被告童錦正、周顯圳、己○○、同案少年潘０晟 、趙０豪、葉０傑與另三位不知名之少年等人）對於游志 揚之死亡結果發生，固應共同負責。至於被告戊○○、共 同被告丁○○二人雖未出手毆打被害人游志揚，然其二人 眼見同案被告童錦正、周顯圳、己○○及同案少年葉０傑 、趙０豪、潘０晟與另三位不知姓名之少年共同圍毆游志 揚時，童錦正係持有自路旁草叢中取得木棍一支下手毆打 ，被告戊○○及共同被告丁○○二人並未加以阻止，反而 基於共同傷害之犯意，見已有多人在毆打被害人游志揚， 乃分工追打逃竄之證人游正同、丙○○，使游正同、丙○ ○無從回頭救援刻正遭圍毆倒地之游志揚，終使游志揚倒
在血泊中，送醫不治死亡，顯然被告戊○○及共同被告丁 ○○二人，對於被害人游志揚死亡結果之發生，於客觀情 形下亦能預見，自應就傷害游志揚致死之犯行論以共同正 犯之責，是被告戊○○雖辯稱伊並未下手毆打死者云云， 然揆諸上開說明，其仍應就其他共犯毆打游志揚致死負擔 罪責。綜上所述，被告戊○○共同犯傷害游志揚致死之犯 行，事證已臻明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪與科刑：
（一）新舊法比較
被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年 2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫 徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊 法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決 定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第八次刑庭會 議決議可資參照。又法院裁判時已在新法施行之後，如新 舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重 或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所 指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法 第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查： 1.刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋 陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「 實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較 狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之 範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬 純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院 96年度臺上字第3773號判決意旨）。被告就上開事實欄所 載之犯罪行為，依新舊法均成立共同正犯，適用新法並無 較有利於被告。
2.刑法第33條第5 款業已修正為：「主刑之種類如下：五、 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，已將法定刑 罰金之最低額提高為新臺幣一千元，與該條文修正前規定 罰金最低額為銀元一元，而依現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2 條，換算為新臺幣僅為新臺幣三元。因此 ，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於 科處罰金刑之法律較有利於被告。
3.綜上所述，經綜合比較上開法律變更之情形，被告行為時 之舊法對其較為有利，自應依修正後刑法第2 條第1 項前 段規定，適用修正前刑法。
（二）罪名
核被告戊○○所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害 致死罪。
（三）共同正犯
被告戊○○與共同被告丁○○、同案被告童錦正、周顯圳 、己○○與少年潘０晟、趙０豪、葉０傑及另三位不知姓 名之少年間，就傷害被害人游志揚致死部分，有犯意之聯 絡與行為之分擔，為共同正犯。
（四）依兒童及少年福利與權益保障法之加重
查兒童及少年福利法業於100 年11月30日將法律名稱修正