臺北高等行政法院判決
101年度訴字第616號
101年11月8日辯論終結
原 告 郭西良
訴訟代理人 蘇弘志律師
被 告 行政院勞工委員會
代 表 人 潘世偉（主任委員）
訴訟代理人 張清浩律師
參 加 人 臺灣土地銀行股份有限公司
代 表 人 王耀興（董事長）
訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師
曹詩羽律師
上列當事人間工會法事件，原告不服被告中華民國101 年3 月1
日勞資3 字第1010125336號函檢送所屬不當勞動行為裁決委員會
101 年2 月10日勞裁（100 ）字第20號裁決決定書，提起行政訴
訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件訴訟進行中，被告之代表人由王如玄變更為潘世偉，茲 據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：
臺北市臺灣土地銀行產業工會（民國100 年5 月更名為臺灣 土地銀行企業工會，下稱土銀工會）於100 年3 月18日以土 銀工會字第100018號函報參加人略以，該會第4 屆會員代表 大會已於同年月16日改選原告、蔡○華、許○忠為新任勞工 董事。經參加人於同年月31日以總人甄字第1000011437號書 函答復土銀工會略以，因原告違反公營金融保險事業機構人 員生活道德規範要點（下稱生活道德規範要點），不符薦送 資格。嗣土銀工會於同年4 月8 日以土銀工會字第100036號 函參加人，有關原告勞工董事資格之爭議，仍請轉呈財政部 審核認定。參加人乃於同年4 月22日以總人甄字第10000166 41號函檢陳新任勞工董事即原告等3 人基本資料，送請財政 部鑒核。財政部於同年5 月6 日函復參加人，依行政院金融 監督管理委員會（下稱金管會）所定銀行負責人應具備資格 條件兼職限制及應遵行事項準則（下稱遵行事項準則）第3 條規定，有關新任勞工董事資格爭議宜洽金管會後，再依財
政部派任公民營事業機構負責人經理人董監事管理要點（下 稱管理要點）第6 點之相關規定，薦送該部派免。金管會復 於同年5 月25日及7 月7 日函復參加人，請參加人依個案事 實，綜合判斷原告是否適合擔任銀行負責人。並被告於同年 7 月26日以勞資2 字第1000021348號書函略以，原告並無違 反遵行事項準則之疑慮，請財政部協助原告任職。嗣參加人 於同年8 月12日以總人甄字第1000032799號函財政部略以， 原告涉有資格爭議案，業經參加人審核結果不合格。案經財 政部於同年8 月23日以台財庫字第10000335470 號函參加人 略以，原告業經參加人審認不合格而不予薦派，惟勞工董事 缺額1 名，仍請洽土銀工會另行推派人選，層轉薦送財政部 派任。參加人遂於同年8 月25日以總人甄字第1000034081號 函請土銀工會另行推派人選。原告不服，爰基於工會法第35 條第1 項第5 款規定，依勞資爭議處理法第51條第1 項準用 第39條之規定，於100 年11月1 日向被告申請裁決，案經被 告以101 年3 月1 日勞資3 字第1010125336號函檢送所屬不 當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）101 年2 月10日 勞裁（100 ）字第20號裁決決定書，駁回原告裁決之申請， 並以101 年3 月16日勞資3 字第1010125466號函將上開裁決 決定書第15頁第11行所載「本件裁決申請為有理由」更正為 「本件裁決申請為無理由」。原告仍不服，依勞資爭議處理 法第51條第4 項之規定，於101 年4 月26日直接向本院提起 行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原告得以工會法第35條第1 項第1 款及第5 款為本件請求： ⒈原告於100 年11月1 日向被告申請裁決時，在制式申請書之 請求裁決事項欄載明「資方未能薦送工會依照民主程序選出 之勞工董事」，經參加人責問及裁決委員於第1 次調查會議 詢問，原告復於101 年1 月6 日書狀表明：「一、相對人涉 違反工會法第35條第1 項第5 款……請依勞資爭議處理法第 51條第2 項，令相對人對於申請人之勞工資格予以層轉薦送 財政部派任。……」故原告請求事項為「請依勞資爭議處理 法第51條第2 項，令相對人（即本件參加人）對於申請人（ 即本件原告）之勞工資格予以層轉薦送財政部派任」，至為 明確。依勞資爭議處理法第51條第1 項準用同法第40條第2 款規定，裁決申請書應載明「請求裁決之事項及其原因事實 」，原告在裁決申請書陳述之原因事實，除已引用工會法第 35條第1 項第5 款外，其內容更包含同條項第1 款之事實： ⑴原告於被告調查會議所提之3 份書狀，主張參加人之行為 係「意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工
會發展」，而對原告之不利對待有所陳述（工會法施行細 則第30條第1 項規定參照），故原告於向被告申請裁決時 ，已依工會法第35條第1 項第1 款所定事由為陳述，被告 既駁回原告之申請，原告起訴請求救濟，符合行政訴訟法 第5 條第2 項規定之要件。
⑵被告訴訟代理人已於鈞院自承：「裁決委員會作成裁決決 定前會請當事人提出法條依據，惟其不受當事人主張法條 之拘束。」又被告所屬裁決委員會於進行裁決程序之第1 次調查會議時，裁決委員詢問原告：「請問申請人依工會 法第35條第1 項規定，就……提出請求依據？」復於第2 次調查會議時詢問原告：「請問申請人從94年開始迄今， 除了本件勞工董事爭議案外，在勞動條件、受僱地位上， 有無受到相對人不利益對待？」皆顯示裁決委員會已就工 會法第35條第1 項第1 款之事實進行調查與詢問，並於裁 決決定書貳之四㈣⒊就此事實為判斷。
⒉此外，依行政程序法第39條、第102 條規定，行政機關作成 行政處分前，相關人之陳述，僅說明事實、意見即已足，毋 庸引用特定法條，被告之裁決決定性質上既為行政處分，自 應就原告已陳述之事實為調查判斷，不受特定法條之拘束。 故原告就已請求裁決之事項及已陳述之事實遭裁決決定駁回 後，再起訴請求救濟，亦無不合。
⒊從而，依國營事業管理法第35條第2 項規定，土銀工會推派 原告代表該工會進入參加人之董事會，就參加人所屬勞工之 勞動條件、勞工福利等相關事項參與決策，原告擔任勞工董 事之任務顯為土銀工會之活動，為勞工團結權（憲法層次之 團結自由基本權，具有存續保障及行動保障之雙重基本權） 之具體實現，應予保護。參加人違法認定原告不符合勞工董 事薦送資格，為工會法施行細則第30條第1 項之「阻礙原告 參與工會活動、減損土銀工會實力或影響土銀工會發展」， 乃對於原告直接之不利對待，間接剝奪原告勞工董事資格， 符合工會法第35條第1 項第1 款之事實，至為明顯。又土銀 工會101 年5 月18日土銀工會字第101061號函，無異議通過 請參加人層轉薦送財政部派任原告擔任勞工董事，該函文仍 抗議參加人藉此打壓工會，參加人違法認定原告不符合勞工 董事薦送資格，亦明顯妨礙土銀工會之活動（工會法第35條 第1 項第5 款）。
㈡財政部固可本諸職權逕予核派或免除各國營事業層轉薦送之 勞工董事，但其實質審查核定，顯然依據各國營事業薦送函 件之意見。就本件而言，參加人誤引法令檢呈錯誤資料，誤 引原告受輕微行政懲處之事由，誤指原告不符所謂銀行負責
人之資格，致財政部無法為正確之查核。財政部100 年8 月 23日台財庫字第10000335470 號函明載：「……三、旨案業 經貴公司審認『不合格』而不予薦派……」係完全參酌參加 人之意見，而為不予派任之不利原告處置，縱財政部為有權 核派之機關，因參加人表示原告不符薦送資格，根本無從依 職權審核。
㈢原告擔任參加人之勞工董事，是否符合薦送資格，應直接適 用管理要點，不能適用遵行事項準則，參加人處理本件薦送 程序，適用法令錯誤：
⒈因國營事業管理法第35條第2 項特別規定，在國營事業中代 表政府股份者，應至少有1/5 之席次由工會推派代表擔任， 故管理要點第4 點第4 款特別規定公股勞工董事應具備下列 條件之一：⑴具備第1 款條件之一者；⑵任職事業總公司（ 行）組長或襄理以上或同等職務者；⑶任職事業工作5 年以 上者。所以，經國營事業之工會依民主程序推舉之勞工董事 ，衹要具有上揭資格，即可依第6 點規定層轉薦送財政部派 任。又管理要點第3 點對於負責人之定義限縮在「可決定事 業機構經營政策之最高首長，對外並代表事業機構，其職稱 包括董事長、理事主席或其他相當職務。」是勞工董事並非 國營事業之負責人，至為明顯。
⒉遵行事項準則係依銀行法第35條之2 規定訂定（遵行事項準 則第1 條規定參照），故其適用應依循銀行法第18條、第35 條之2 第1 項、公司法第8 條、第192 條、第192 條之1 規 定。又勞工董事並不享有一般董事之報酬，仍為國營事業之 受僱人，故勞工董事並非公司法及銀行法固有意義（由股東 中選任，並領有董事報酬）之董事，不應適用遵行事項準則 之規定。
㈣退萬步言，縱原告之資格審查得適用遵行事項準則，參加人 亦濫用裁量權為不公正之不當行為：
⒈遵行事項準則就第3 條「不得充任銀行之負責人」之負面表 列，除第1 款（行為能力欠缺）、第2 款（犯組織犯罪條例 之罪經判決確定）、第7 款（受破產之宣告尚未復權）無期 間之限制外，在有信用或債信之瑕疵情形，如逾3 年（第9 款之事由）、逾5 年（第5 款、第10款），即非「不得充任 銀行之負責人」；且縱有嚴重之犯罪行為，如在執行完畢或 緩刑期滿或赦免後逾5 年（犯第4 款、第5 款、第6 款）或 逾10年（犯第3 款之罪），即非「不得充任銀行之負責人」 ；此外，因違法行為經主管機關命撤換或解任後逾5 年（第 11款），因刑事強制處分後逾5 年（第12款），亦非「不得 充任銀行之負責人」。
⒉然參加人竟以發生於15年前，原告因疏失而有不符生活道德 規範要點之事由，宣稱原告不具薦送資格，違反臺灣臺南地 方法院（下稱臺南地院）98年度訴字第321 號民事確定判決 所認定之事實、被告100 年7 月26日勞資2 字第1000021348 號書函意旨，嚴重扭曲遵行事項準則第3 條第13款概括事由 之規範意旨，違背國家「透過勞工擔任國營事業董事，參與 該事業董事會而就勞工之勞動條件、勞工福利之促進保障」 之政策目的。參加人之勞工董事未參與銀行在經營上（技術 計畫、商業計畫等發展）之事項，亦未領取董事報酬，仍保 留勞工身分、工作、薪資，為國家政策上特別派任勞工董事 參與國營事業董事會中有關人身及社會計畫之事項，如有依 遵行事項準則審查勞工董事資格之必要，對於該準則第3 條 第13款應為限縮解釋，必以「不誠信不正當活動」情節重大 ，且其發生事由限制在5 年之內，以免國營事業之銀行利用 本條款之不確定法律概念，濫用判斷餘地，作為打壓工會、 妨礙工會活動之手段。
㈤關於參加人未踐行層轉薦送財政部派任原告為參加人勞工董 事程序之陳述，依原告所提之：⒈參加人100 年3 月31日總 人甄字第1000011437號書函說明四：「……郭西良……不符 薦送資格。」⒉參加人100 年8 月12日總人甄字第10000327 99號函說明四之㈢：「……故公營事業對工會選出之勞工董 事，對上級機關負有薦送之責，經審核認為不適任者，具有 不予薦送之裁量權。……」⒊財政部100 年8 月23日台財庫 字第10000335470 號函說明三：「旨案業經貴公司審認『不 合格』而不予薦派……。」⒋參加人100 年10月27日總人甄 字第1000041225號函說明二：「有關本行以『資格不符不予 薦送』台端擔任勞工董事乙節……。」⒌財政部100 年12月 21日台財庫字第10000482750 號書函說明三：「……旨案業 經臺灣土地銀行函報審認郭君資格不符而不予薦送……。」 原告唯恐誤為「參加人曾為薦送，祇是加註原告資格不符之 意見」之認事，與原告所提前揭書函顯示之事實狀態不符。 參加人既未依法薦送財政部核派原告，則財政部無從為審查 後派免，本件裁決決定未斟酌上情，應有誤解。 ㈥本件裁決決定係由被告內部之裁決委員會所為，其認定「被 告兩度以原告存有上揭遵行事項準則第3 條第13款之事由而 不符薦送資格」非為不當勞動行為乙節，與被告於100 年7 月26日自行認定「原告並無違反上揭遵行事項準則之疑慮， 請財政部本於尊重產業民主及勞工董事之精神，協助工會所 選派之勞工董事任職，以增進勞資和諧」之意旨嚴重矛盾。 被告應本於保障勞工權利，護衛勞工團體之團結權、協商權
與爭議權而為適當之行政行為，但被告內部之裁決委員會裁 決決定，卻違反被告已明示之意見，實有不當等情。並聲明 求為判決：⒈被告勞裁（100 ）字第20號不當勞動行為裁決 決定書撤銷。⒉命被告作成令參加人層轉薦送財政部派任原 告為參加人之勞工董事之裁決決定。
四、被告則以：
㈠原告未依工會法第35條第1 項第1 款向被告申請裁決，而於 本件訴訟時始提出主張，不合於行政訴訟法第5 條第2 項對 於駁回處分課予義務訴訟之要件：
⒈依行政訴訟法第5 條第2 項規定，課予義務訴訟制度之設計 ，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供 救濟之管道。故該條文所謂「依法申請之案件」，係指人民 已依法律請求行政機關為一定行政處分之情形而言。亦即， 人民申請時已具體表明依據某項法律條文提出申請、或可從 其主張之法律事實推論出申請之法律依據者，經行政機關駁 回者屬之。則人民依行政訴訟法第5 條第2 項提出對於駁回 處分之課予義務訴訟時，應不得再行追加其他法律依據。 ⒉原告於裁決程序中，僅表明其係依據工會法第35條第1 項第 5 款，未曾表明可供委員判斷為工會法第35條第1 項第1 款 之法律依據或事實：
⑴原告於申請裁決時，即主張：「相對人涉違反工會法第35 條第1 項第5 款，雇主或代表雇主行使管理權之人，不得 有〝不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動〞。 」當主任裁決委員於詢問申請人（即原告）：「請申請人 說明申請裁決之法律理由與依據。」原告所答皆係有關打 壓工會行為之說明。原告於申請裁決時，只有提出工會法 第35條第1 項第5 款之法律依據、事實或其理由之說明， 從未提出任何有關工會法第35條第1 項第1 款之法律依據 、事實或其理由。即使不提及法律依據，至少要有足以讓 裁決委員會判斷與工會法第35條第1 項第1 款有關之事實 說明，但原告於裁決審理期間皆未提及。原告於裁決程序 之101 年1 月11日第2 次調查程序時，自承其「自94年間 開始擔任工會代表以來，除本次爭議外，並未有因擔任工 會會務而受到差別待遇之情形」，原告所謂之「本次爭議 」，係指其申請裁決時有表明之法律依據，即工會法第35 條第1 項第5 款之爭議事件，非謂本次爭議是指工會法第 35條第1 項第1 款。蓋原告從未主張有工會法第35條第1 項第1 款之情形，就連可供裁決委員判斷為該款之法律事 實，也未提出，上開調查會議之論述亦與該款無關。 ⑵在第2 次調查會議中，原告陳稱：「本人受到兩次之懲戒
處分，原因事實及發生之時間距今都已經15年以上，如因 為兩次處分事件，而不派任本人擔任勞工董事，無異抹殺 本人在工作上之努力。」參加人代理人對此表示：「申請 人於87年4 月受申誡處分1 次，93年4 月受記過1 次，都 是擔任工會幹部之前發生……」原告就此並未否認。足證 原告所稱之懲戒（不利益待遇），皆在其擔任工會幹部之 前發生，並不符工會法第35條第1 項第1 款係勞工因組織 工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而遭到 不利待遇之情形。既然原告未曾表明工會法第35條第1 項 第1 款之事由，裁決委員也無從據以實質審查。因此原告 在裁決程序中，從未認其因工會幹部身分遭受其他不利之 待遇，純粹係因參加人未能薦送工會依照民主程序選出之 勞工董事一事，認為有妨礙工會運作之情，故僅依工會法 第35條第1 項第5 款申請裁決。
⒊況且不當勞動行為之構成與否，係由被告所屬裁決委員會進 行調查並裁決。勞資爭議處理法第39條第2 項規定之立法意 旨，在於迅速有效解決不當勞動行為爭議、避免勞資關係陷 於長期緊張關係，才明定申請裁決之90日期限。若原告於裁 決程序中，未提出申請裁決之法律事實或法律依據，事後再 於行政訴訟階段追加請求，顯然違反勞資爭議處理法第39條 第2 項規定。被告訴訟代理人於101 年6 月27日準備程序中 陳述：「裁決委員會作成裁決決定前會請當事人提出法條依 據，惟其不受當事人主張法條之拘束。」等語，係指裁決委 員會必須受申請人主張之法律事實所拘束，當申請人未表明 其法律依據或表明錯誤時，裁決委員會得行使闡明權，並依 據申請人主張之法律事實，判斷是否符合工會法第35條第1 項第1 款至第5 款之行為。既然原告申請裁決時所陳述之法 律依據或事實，連可資判斷為工會法第35條第1 項第1 款之 法律事實都未提出，則不能認為符合行政訴訟法第5 條第2 項「依法申請之案件」之要件。此外，原告在行政訴訟中追 加工會法第35條第1 項第1 款為不當勞動行為之法律依據， 亦有違反勞資爭議處理法第39條第2 項之90日不變期間，應 屬不合法。
㈡被告所屬裁決委員會，是合議制之裁決性機關，在法律規定 範圍內，依其專業判斷，就具體個案作出是否有不當勞動行 為之裁決，以迅速有效解決不當勞動行為之爭議及有效疏減 法院之案件。被告100 年7 月26日書函，只是行政機關間就 人民陳情事項所為主管法規事務一般聯繫事項之用，非行政 處分之性質，亦非主管法規之行政解釋，故無拘束力。何況 ，被告100 年7 月26日書函是請財政部尊重產業民主及勞工
董事之精神，協助工會所選派之勞工董事任職。本件裁決決 定則在審查參加人是否有工會法第35條第1 項第5 款之不當 勞動行為。縱使雇主行為不符合產業民主，也不必然構成不 當勞動行為。產業民主與不當勞動行為之規範目的不同，不 具有關聯性。因此，本件裁決決定，不僅毋庸受被告100 年 7 月26日書函之拘束，兩者內容亦無矛盾，該書函也不能作 為本件裁決決定違法之依據。至於臺南地院98年度訴字第32 1 號民事判決，是就原告辦理貸款查估及徵信是否有不實之 情形，兩者判斷標的與規範要件並不相同。因為，即使原告 沒有職務上之疏失、沒有從事不誠信或不正當行為，也不表 示參加人不薦送原告為勞工董事，就會不當影響、妨礙或限 制工會之成立、組織或活動。故系爭認定原告放款無過失之 民事判決，並不能作為參加人不薦送原告為勞工董事是不當 勞動行為之依據。
㈢縱認原告已依工會法第35條第1 項第1 款之規定申請裁決（ 被告否認之），本件亦不該當工會法第35條第1 項第1 款、 第5 款之要件：
⒈參加人不薦送原告為勞工董事，非工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為。原告之職等職稱，仍為10職等初級專員 ，未因其擔任工會幹部，遭受不利待遇。且其本來就沒有擔 任勞工董事，無「剝奪」可言，參加人未薦送其為勞工董事 ，並未因而使其遭受更不利之待遇。原告仍然擔任相同職等 、職稱，未受任何懲處、降薪、調職、考績降等或類此之不 利待遇處分。既然原告並未受到任何不利待遇，本件裁決決 定未認定參加人有工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行 為，即無違誤。
⒉參加人不薦送原告為勞工董事，非工會法第35條第1 項第5 款之不當勞動行為：
⑴參加人於薦送勞工董事前先行審認勞工董事之資格後，並 附記意見報請財政部派免，屬依法之作業。參加人雖認原 告不宜出任勞工董事，但此本屬參加人依其權責之裁量， 姑不論該裁量是否允當，惟尚無其他積極事實足以認定參 加人有支配介入工會會務之動機。何況土銀工會選出之勞 工董事3 名中，蔡○華及許○忠經參加人層轉薦送財政部 ，業經財政部同意派任，可佐證參加人未有不當勞動行為 之意思。再者，原告縱未獲財政部同意派任，工會仍得再 就第3 名候補勞工董事再行推派，事實上亦不妨害工會推 派勞工董事之權利。因此，本件難認參加人有不當勞動行 為，裁決委員會認事用法並無違誤。且不當勞動行為裁決 決定係行政程序中專業委員之專業判斷，有其判斷餘地，
法院審酌時，宜給予最大程度之尊重。
⑵原告雖稱應符合工會民主云云，然此僅限工會內部決議之 形成是否符合民主程序而言，並不表示只要一有工會決議 ，雇主就必須遵從。就工會之決議，工會想讓雇主接受， 應透過協商，而非挾產業民主之名，強令雇主接受，而侵 害雇主的經營權、剝奪雇主的裁量權。因此，必須雇主的 行為，有不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動 ，方能謂有該款之不當勞動行為。若雇主只是不能滿足勞 工或企業工會的需求，不能謂有不當勞動行為。何況，本 件裁決決定已說明參加人雖認原告不宜出任勞工董事，但 此本屬參加人依其權責之裁量，「姑不論該裁量是否允當 ？……」等語，則本件裁決決定並未為參加人之決定背書 。因此，參加人雖然不薦送原告為勞工董事，但該行為並 無不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之情形 ，非工會法第35條第1 項第5 款之不當勞動行為。本件裁 決決定，並無違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回 原告之訴。
五、參加人則以：
㈠原告依據行政訴訟法第5 條第2 項提起本件訴訟，自應以其 於被告不當勞動裁決爭議審議中所提之理由為依據（即工會 法第35條第1 項第5 款），方與司法、行政權限劃分相符。 依據勞資爭議處理法第51條立法理由可知，本件裁決決定之 性質為一行政處分，並免經訴願程序。再依行政訴訟法第5 條第2 項規定，行政法院審酌行政處分合法性之標的應為： 依據人民申請時所主張之法律，行政機關予以否准，是否合 法？如容許原告於起訴時持其申請時所未主張之法律規定， 充作指摘原行政處分違法之依據，將嚴重脫逸行政訴訟法第 5 條第2 項，更使司法審查行政處分合法性，變為審查行政 處分之適當性，更與司法消極被動之特性有所不符。至於原 告主張被告於鈞院自承「裁決委員會作成裁決決定前會請當 事人提出法條依據，惟其不受當事人主張法條之拘束」，故 工會法第35條第1 項第1 款亦在其「依法申請」之理由內。 惟被告所為之陳述至多僅能解為行政職能主動、積極之特性 ，與原告是否依據工會法第35條第1 項第1 款提出申請有間 ，非得以此主張原告向被告業以工會法第35條第1 項第1 款 提出申請。
㈡原告前於裁決程序中，從未提及任何與工會法第35條第1 項 第1 款有關之基礎事實，被告自無須審查參加人是否有違反 工會法第35條第1 項第1 款之情事：
⒈工會法第35條第1 項第1 款規範之行為，係禁止雇主以勞工
組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工作職務為由， 而拒絕僱用、解僱、降調、減薪等；換言之，即禁止雇主以 解僱等手法報復勞工從事工會活動，阻礙工會之發展。訴願 法第67條第1 項固然規定：「受理訴願機關應依職權或囑託 有關機關或人員，實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張 之拘束」，惟此非謂受理訴願機關應窮盡所有調查手段，查 明所有爭議事實。據實務見解可知，受理訴願機關依訴願法 第67條第1 項所應職權審查之範圍，以訴願人據以提出之「 基礎事實」為限，超出此範圍者，非受理訴願機關所應審查 （改制前行政法院77年度判字第851 號判決，及鈞院89年度 訴字第854 號判決，並經最高行政法院91年度判字第1783號 判決予以維持）。
⒉原告稱其業於100 年12月29日提出之裁決答辯狀及101 年1 月6 日提出之不當勞動行為裁決案件答辯書，主張工會法第 35條第1 項第1 款之「基礎事實」。然原告前揭書狀，僅概 括闡明國營事業管理法第35條之立法意旨，敘述勞工董事與 一般出資人之不同，或說明原告係透過何一程序選出，如對 原告不予薦送，將導致勞資關係不和諧。然而，導致勞資關 係不和諧與阻礙勞工參與工會活動仍屬二事。或僅在說明參 加人不尊重工會民主程序，影響企業經營。然對於企業經營 有無影響與工會活動是否因參加人「意圖」阻礙勞工參與仍 屬二事。又或僅在說明，經過不記名、記名投票企業工會會 員認為原告具備薦送資格。然而，是否具備薦送資格為參加 人依法表示意見之權責，非工會權責，更非工會會員之權責 。原告稱因不具權責人員對其通過選舉予以推派，足見其符 合薦送資格，不僅邏輯上有謬誤，且未陳明參加人有任何「 意圖」阻礙勞工參與工會活動之情形。綜上，觀諸原告於裁 決程序提出之「基礎事實」，從未指摘其曾因加入工會、參 與工會活動或當選為工會董事，而遭參加人報復，或阻礙其 參與工會活動。既然原告於裁決程序從未提出與工會法第35 條第1 項第1 款相關之基礎事實，自不在受理訴願機關之審 查範圍內，原告於訴訟程序中始以被告未查明參加人有工會 法第35條第1 項第1 款之違法情事，據而依行政訴訟法第5 條第2 項起訴，於法不合。
㈢行政程序法第39條、第102 條與行政訴訟法第5 條第2 項規 範事項有間，原告非得以行政程序法第39條、第102 條排除 行政訴訟法第5 條第2 項明文所定之訴訟程序要件。行政程 序法第102 條係裁決處分時予人民陳述意見之機會，本質上 與行政訴訟法第5 條第2 項之授益處分性質已有不同，原告 主張予以援用，顯無理由。至於行政程序法第39條規定行政
機關為調查證據必要所為通知陳述意見，亦與原告是否依法 申請無關。原告將係屬不同之二事，比附援引，亦顯不當。 原告另以工會法第35條第1 項第1 款對被告提起課予義務訴 訟，因與行政訴訟法第5 條第2 項程序要件不符，鈞院應本 職權對該部分不予審認。退步言之，如前述非職權探知事項 ，參加人於保留程序抗辯下，為下述實體爭執。 ㈣針對原告指摘參加人違反工會法第35條第1 項第1 款部分： 參加人認為原告資格不符不予薦送，並未阻礙原告參與工會 活動。參加人並未限制原告不得受工會推派，工會對原告推 派既已完成，參加人並無限制原告對工會活動之參與。至於 ，推派活動完成後，參加人認為其資格不符，因其並非工會 活動之範疇，自難認參加人有工會活動阻礙之情事，遑論參 加人依法對「不誠信」「不正當」「不適合擔任銀行負責人 者」之原告不予薦送，毫無阻礙「意圖」可言。原告將工會 法施行細則所定之「意圖」充作「行為」，刻意閃躲原告對 參加人依法決定是否薦送何以構成「阻礙勞工參與工會活動 、減損工會實力或影響工會發展」之意圖，進而對「勞工為 直接或間接不利之對待」予以自圓其說。原告既未能妥為說 明，舉證參加人有阻礙工會活動等之意圖存在，自非得主張 被告應作成不利參加人之裁決決定。且所謂「對勞工為直接 或間接不利之對待」，亦應限縮於工會活動相關或與勞工工 作條件、工作待遇相關事項。工會推派之代表經財政部派任 擔任勞工董事後，其所行使之權利係法律賦予之董事職權， 非工會職務行為。擔任勞工董事與參與工會活動既無關聯， 更難謂因參加人認為原告不符擔任銀行負責人之資格，而構 成對其勞工身分之不利待遇。
㈤針對原告指摘參加人違反工會法第35條第1 項第5 款部分： ⒈依工會法第35條第1 項第5 款之立法理由可知，如參加人之 行為未使工會運作產生妨礙或喪失自主性，應非該當工會法 第35條第1 項第5 款。參加人100 年3 月31日總人甄字第10 00011437號書函僅係向土銀工會告以所薦送之原告不符合薦 送資格，及參加人100 年8 月12日總人甄字第100032799 號 函僅係對財政部告以經其依據財政部、金管會對「不誠信」 「不正當之活動」「不適合擔任銀行負責人」之不確定法律 概念綜合審酌結果，認定原告具備消極要件，係參加人本於 職權所為之判斷，均未對工會有任何運作妨礙，亦不使工會 喪失自主性。況且參加人100 年8 月12日函更表明請工會另 行推派適合人員，實無使工會喪失自主性之情事。否則，如 工會推派之人員參加人均應予以薦送，方屬未阻礙工會活動 或其自主性，將使遵行事項準則第3 條第13款形同具文。
⒉再者，依國營事業管理法第35條規定，由「工會推派之代表 擔任」可知，推派勞工董事權限屬工會，原告僅被動受工會 推派，參加人認定原告不符資格，絲毫未影響其任何參與工 會活動之權利。工會於程序上有權可推派代表，且土銀工會 亦以100 年3 月18日土銀工會字第10018 號函予以推派，足 見參加人從無禁止、妨礙、限制、影響工會推派其所認為適 當代表之情形。法亦無禁止參加人對工會推派代表予以審核 後表示意見，至於國營事業主管機關審核後認為不應予以聘 請，非得認為參加人有「不當影響、妨礙或限制工會之成立 、組織或活動」之情形。
㈥原告稱本案不適用遵行事項準則，應適用管理要點，顯與主 管機關財政部所持見解不同，所稱更乏論據。原告稱因管理 要點將負責人限縮於「指代表本部、本部所投資事業機構或 其轉投資之股權，且可決定事業機構經營政策之最高首長， 對外並代表事業機構，其職稱包括董事長、理事主席或其他 相當職務。」云云，惟管理要點第3 點業已開宗明義稱：「 三、本要點名詞定義如下：……」可見前述分類僅為便利說 明使用，毫無原告所稱足以推論「勞工董事非國營事業之負 責人」。而管理要點第4 點第4 款僅規範勞工董事應具備之 積極資格，並不排除其他法令規範消極資格。原告稱僅需符 合管理要點第4 點第4 款即應予以薦送，依據何來？又國營 事業管理法第35條第2 項為公司法第192 條第1 項之特別規 定，對國營事業具勞工性質之董事不需透過股東會予以選任 ，旨在促進勞資和諧。然而，依國營事業管理法第35條第2 項及銀行法第18條規定，國營事業並未排除公司法之適用。 勞工董事既然身為「董事」，自為公司法上之負責人，亦為 銀行法之負責人，自應適用遵行事項準則。況且，遵行事項 準則係依據銀行法第35條之2 所訂定，參加人為銀行業，原 告辯稱不應適用遵行事項準則、銀行法第18條、公司法第8 條云云，顯無理由。
㈦本件涉及參加人、財政部、被告之判斷餘地，原告對於前述 三者所為之判斷如何非屬判斷餘地，迄未指摘。參加人業已 於100 年8 月12日總人甄字第1000032799號函說明認定之依 據，並未將與遵行事項準則無關之事項納入審核，審核認原 告不符合薦送資格，未出於錯誤之事實認定或資訊、違反一 般公認之價值判斷標準或法定正當程序等情，鈞院自應予以 尊重（高雄高等行政法院94年度訴更字第28號、最高行政法 院101 年度判字第130 號判決參照）。況且，參加人為掌握 遵行事項準則第3 條第13款「不誠信」「不正當」「不適合 擔任銀行負責人者」之不確定法律概念，業已發函詢問遵行
事項準則訂定機關金管會之意見，經金管會以100 年5 月25 日金管銀國字第10000166830 號函復，金管會之函復並經國 營事業主管機關財政部100 年6 月22日函予以肯認。參加人 依據金管會對前開不確定法律概念之闡釋，審查原告是否有 遵行事項準則之消極要件，程序上極為嚴謹。至於原告稱勞 工董事不參與銀行經營，故遵行事項準則第3 條第13款應限 縮適用，絲毫無法緩解董事列席參與董事會議，因而獲悉公 司業務動向或機密，或恐損及公益。參加人著眼於公益，依 法不予薦送應無工會法第35條之違反等語，資為抗辯。並聲 明求為判決駁回原告之訴。
六、本件如事實概要欄所載之事實，有土銀工會100 年3 月18日 土銀工會字第100018號函（第25頁）、參加人100 年3 月31 日總人甄字第1000011437號書函（第26頁）、土銀工會100 年4 月8 日土銀工會字第100036號函（第29頁）、參加人10 0 年4 月22日總人甄字第1000016641號函（第30-31 頁）、 財政部100 年5 月6 日台財庫字第10000177570 號函（第32 頁）、金管會100 年5 月25日金管銀國字第10000166830 號 函及7 月7 日金管銀國字第10000233810 號函（第33、36頁 ）、被告100 年7 月26日勞資2 字第1000021348號書函（第 37頁）、參加人100 年8 月12日總人甄字第1000032799號函
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