臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1290號
101年11月1日辯論終結
原 告 林良弦
林丘士
林丘谷
鄭毓華
林永裕
林永丘
吳曉杰
林良謨
被 告 桃園縣中壢地政事務所
代 表 人 何明光（主任）
訴訟代理人 邵俊宏
羅淑華
楊秀梅
參 加 人 黃彥豪
訴訟代理人 邱清銜律師
鍾詠聿律師
參 加 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
代 表 人 沈臨龍（董事長）
訴訟代理人 陳進祥
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服桃園縣政府中華
民國101 年7 月13日府法訴字第1010112381號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告林良弦、林丘士、林丘谷、鄭毓華、林永裕、林永 丘、吳曉杰等7 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情 形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、事實概要：
緣原告與訴外人廖○○等74人（下稱「廖○○等74人」）共 有坐落桃園縣中壢市○○段805 、805-2 、805-3 、805-5 、805-6 地號等5 筆土地（下稱「系爭土地」），廖○○等 74人於民國100 年5 月5 日由廖○○為代理人向被告以收件 壢登字第188560至188600號登記申請書，申請依土地法第34
條之1 規定辦理買賣登記，經被告審查以土地登記簿上登載 之系爭土地共有人為朱○○等95人，申請人為廖○○等74人 ，合計己逾該土地全體共有人數75.76 ﹪，其合計應有部分 達86.77 ﹪，是廖○○等74人申請依土地法第34條之1 規定 ，就系爭土地全部辦理買賣移轉登記，且應附文件齊全及書 表內容均填寫無誤，遂於100 年5 月20日辦畢系爭土地之買 賣移轉登記（下稱「原處分一」），且因未會同之他共有人 原有權利書狀未繳回，被告乃於100 年5 月26日以中地登字 第00000000000 、00000000000 至00000000000 號公告其未 繳回之權利書狀註銷（下稱「原處分二」），並將登記結果 以被告100 年5 月26日中地登字第1003002789號函通知未會 同申請登記之其他共有人。原告不服，以原處分一、二違法 無效提起行政訴訟，案經本院以100 年度訴字第944 號裁定 「原告之訴駁回，本件移送於訴願管轄機關桃園縣政府」及 最高行政法院101 年度裁字第630 號裁定駁回抗告在案。嗣 本院於101 年5 月3 日以院貞審荒股100 訴00944 字第1010 006891號函將本案移送桃園縣政府審議，經桃園縣政府以府 法訴字第1010112381號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起 本件行政訴訟。
三、本件原告林良弦、林丘士、林丘谷、鄭毓華、林永裕、林永 丘、吳曉杰等7 人雖未於言詞辯論期日到場，惟據其等與原 告林良謨於起訴狀及準備程序中所為之主張略以：廖○○等 74人依土地法第34條之1 規定，將系爭土地出售予參加人黃 彥豪，地上權設定予訴外人莊○○，惟被告無視伊以存證信 函告知有侵害財產權一事，且於地上權涉有存續期間之情形 下，准予莊○○撤銷登記，顯非適法。又被告雖依土地法第 34條之1 規定辦理土地登記，惟實質上卻因被告行政人員個 人之喜好，隨性裁定，有違法治而淪為人治，與最高行政法 院81年判字第1006號判例有所不符。而參加人黃彥豪將原處 分一作為桃園地方法院100 年度訴更字第1 號民事事件之佐 證，致伊於該案判決敗訴，且第二審亦濫權禁止伊上訴，顯 非合法。另倘被告係依法於100 年6 月7 日臺灣士林地方法 院10 0年度聲字第208 號裁定駁回伊之提存異議後，始完成 土地登記，除無礙參加人黃彥豪現今土地貸款他項權利登記 外，亦無今日被告以形式、實質要件合法，惟程序、實體卻 有違法瑕疵之土地權利變更登記之情形。此外，伊已提供相 關新事實及新證據供被告調查，被告卻仍未調查，顯未盡到 依職權調查之責。而參加人黃彥豪對本件有提供不正確資料 及陳述之情，致使被告依其提供之資料作出違法之處分，是 其信賴不值得保護。再者，依提存法第24條、第25條及提存
法施行細則第17條規定，關係人收到提存所之處分後，得於 10日內提出異議，被告應於10日過後才可辦理登記，且依提 存法施行細則第17條第1 項但書規定，法官有權利停止原處 分之執行，是原處分一、二係違法之授益行政處分等語。並 聲明：原處分一、二（即100 年5 月20日移轉登記及100 年 5 月26日註銷公告）及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：系爭土地於廖○○等74人以伊100 年5 月5 日收 件壢登字第188560至188600號案申辦買賣移轉登記時，土地 登記簿上登載之共有人為訴外人朱○○等95人所共有，廖○ ○等74人合計已逾該土地全體共有人數75.76 ％，其合計應 有部分已達86.77 ％，且經伊審查結果，其應附文件齊全及 書表內容均填寫無誤，乃於100 年5 月20日依法核准登記， 是伊所為登記並無違法。又於伊登記完畢後，未會同之他共 有人因原有權利書狀未繳回，伊乃於100 年5 月26日公告其 未繳回之權利書狀註銷，並將辦理結果通知未會同之他共有 人，亦無違誤。另原告對本件提存書提出異議一節，出賣人 已依土地法第34條之1 執行要點第9 點第2 款規定提出相關 證明文件，且經法院提存所審認無誤而准予提存，伊依上開 規定續辦登記，與法並無不符等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
五、參加人黃彥豪主張：伊於100 年3 月間即向廖○○等74人購 買系爭土地，惟因廖○○等74人僅為系爭土地之部分共有人 ，故其等遂委託訴外人陳○○將系爭土地買賣契約書之條件 內容，依土地法第34條之1 之規定通知未出賣應有部分之原 告等人，然原告等人接獲通知後，皆未曾向廖○○等74人主 張優先承購權，依95年3 月29日修正之「土地法第34條之1 執行要點」第11點第2 項規定，原告等人於接獲出賣之通知 後，經過10日未為優先承購權之主張即視為放棄權利，是廖 ○○等74人依土地法第34條之1 規定向被告申辦系爭土地買 賣移轉登記，並無不法。又清償提存是否依債務本旨而發生 清償效力，及有無實體法律關係存在而涉訟時，應由受訴法 院依法審認之，並非於提存時由提存所認定，是原告等就提 存所為之異議，係執實體法律上之權利義務關係所為，依法 其提出提存之異議即不合法，且原告等亦未就其所提之異議 事由，另向法院提起訴訟以為實體上之確認，亦未通知被告 或提出有向法院提存所異議之文件，是被告依法院准予提存 之文件辦理系爭土地移轉登記並未違法等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
六、參加人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱「合作金庫」 ）主張：伊取得部分系爭土地（即中壢市○○段805 、805-
2 、805-5 、805-6 等4 筆土地）所共同設定之新臺幣（下 同）6 億4,800 萬元第一順位抵押權，係基於信賴100 年5 月20日土地登記謄本所載之土地所有權人為參加人黃彥豪， 始同意參加人黃彥豪以其名下之4 筆土地作為擔保品，並於 100 年12月12日設定登記完成。而參加人黃彥豪自向伊申請 相關貸款之日起，至日後多次撥貸期間，均未告知伊有關土 地購地糾紛等相關事件，是依土地法第43條規定，伊信賴土 地登記謄本之內容，善意取得抵押權，自屬有效。另依司法 院78年5 月27日秘台廳一字第1489號函及最高法院68年度第 5 次民事庭庭推總會議議決內容，伊之抵押權登記，應不受 本件判決結果之影響等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
七、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有本院10 0 年度訴字第944 號裁定影本、最高行政法院101 年度裁字 第630 號裁定影本、本院101 年5 月3 日院貞審荒股100 訴 00944 字第1010006891號函影本、原處分影本及訴願決定影 本在卷可稽（本院卷第19至26、76至82頁），堪認為真正。八、經核本件兩造爭點為：被告以原處分一、二所為系爭土地移 轉登記及註銷原告所未繳回系爭土地之權利書狀，是否違法 ？本院判斷如下：
㈠按「（第1 項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設 定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分 之2 者，其人數不予計算。（第2 項）共有人依前項規定為 處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其 不能以書面通知者，應公告之。……（第4 項）共有人出賣 其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購 。……（第5 項）前4 項規定，於公同共有準用之。」行為 時土地法第34條之1 定有明文。上揭規定之立法意旨，在於 兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進 公共利益（司法院釋字第562 號解釋意旨參照）。 ㈡次按「部分共有人就共有土地全部為處分、變更及設定地上 權、不動產役權或典權申請登記時，登記申請書及契約書內 ，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法 第34條之1 第1 項至第3 項規定辦理。並提出他共有人應得 對價或補償已受領或已提存之證明文件。但其無對價或補償 者，免予提出。」行為時土地登記規則第95條第1 項亦有明 文。可知部分共有人依土地法第34條之1 第1 項至第3 項規 定就共有土地全部為處分、變更及設定地上權、不動產役權 或典權申請登記時，如有對價或補償者，僅須提出他共有人
應得對價或補償已受領或已提存之證明文件即可，地政機關 並非應俟關係人對於提存所准予提存之異議程序終結，或另 案民事事件判決後，始得據以辦理登記。是原告主張依提存 法第24條及同法施行細則第17條關於針對提存所處分之異議 程序等規定，被告不得於異議程序終結及另案民事訴訟判決 前，准予廖○○等74人依土地法第34條之1 登記之申請云云 ，容有誤會，殊無足採。
㈢又按「本法條第1 項所稱『共有人過半數及其應有部分合計 過半數』，係指共有人數及應有部分合計均超過半數而言； 『應有部分合計逾3 分之2 』，係指應有部分逾3 分之2 者 ，共有人數可以不計而言。關於共有人數及應有部分之計算 ，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有 人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」「依 本法條規定處分全部共有土地，如處分後共有權利已不存在 ，而他共有人已死亡有繼承人或死亡絕嗣者，部分共有人得 直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記。」 「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條 第2 項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表 示者，其優先購買權視為放棄。」「公同共有土地或建物之 處分或變更，除法律或契約另有規定外，以共有人過半數之 同意行之。」復分別為「土地法第三十四條之一執行要點」 第7 點、第9 點第3 款、第11點第2 款、第12點所明定。上 開規定係地政主管機關內政部為執行土地法第34條之1 之規 定，基於職權所發布之行政規則，作為所屬公務人員執行職 務之依據，核與土地法第34條之1 之規定並未牴觸，亦未違 反法律保留原則，本院自得予以適用。
㈣復按土地之共有狀態如係分別共有與公同共有併存，各公同 共有人間雖係基於公同關係共有共有物之應有部分，惟全體 公同共有人與其他分別共有人間仍屬分別共有，如部分公同 共有人已得依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項規定，處 分其公同共有之應有部分，且另有其他分別共有部分之共有 人同意處分全部共有物，符合前開土地法第34條之1 第1 項 規定，合計其分別共有人數及應有部分已過半數，或其應有 部分逾3 分之2 者，應即得依該項規定處分全部共有物（內 政部95年9 月5 日內授中辦地字第0950050486號函釋參照） 。經查：
1.系爭土地依土地登記簿上登記之共有人數計有95人，其中 65人為分別共有人；另30人為權利範圍5/15之公同共有人 （訴願卷第80至95頁），而全體公同共有人應以1 人計， 是計算系爭土地共有人數為66人。
2.參加人黃彥豪前於100 年3 月間，即向廖○○等74人洽購 系爭土地，然因廖○○等74人僅為系爭土地之部分共有人 ，故其等乃於100 年3 月23日委託訴外人陳○○將系爭土 地買賣契約書之條件內容，依土地法第34條之1 之規定通 知未出賣應有部分之原告等人（本院卷第114 至119 頁） ，惟原告等人於接獲通知後，皆未曾向廖○○等74人為優 先承購之意思表示，則依前揭「土地法第三十四條之一執 行要點」第11點第2 款規定，原告等人之優先購買權視為 放棄。
3.系爭土地所有權移轉登記（買賣）之申請人為分別共有人 廖○○等49人及公同共有人朱○○○等25人，其同意處分 之共有人計有分別共有人廖○○等49人及公同共有人1 人 （全體公同共有人數為30人，同意處分之公同共有人計有 朱○○○等25人，依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項 規定及「土地法第三十四條之一執行要點」第12點規定， 計算其共有人數，達全體公同共有人數83.33%，已逾半數 ），共有人數合計為50人，達全體共有人數75.76%，已逾 半數；另同意處分之50位共有人，其應有部分合計為7809 7/ 90000，達86.77%，更已逾2/3 ，則依土地法第34條之 1 第1 項但書及「土地法第三十四條之一執行要點」第7 點規定，其共有人數不予計算。
4.是本件被告100 年5 月5 日收件壢登字第188560、188570 、188580、188590及188600號所有權移轉登記（買賣）申 請案，業經被告審查結果，申請人廖○○等74人應繳附之 文件齊全，且書表內容亦填寫無誤。準此，本件申請人廖 ○○等74人申請依土地法第34條之1 規定辦理系爭土地所 有權移轉登記（買賣），既已合於該規定，被告據以於10 0 年5 月20日以原處分一辦竣系爭土地買賣所有權移轉登 記，自無違誤。
㈤再按行為時土地登記規則第34條第1 項規定：「申請登記， 除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。 二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項 權利證明書。……」第35條規定：「有下列情形之一者，得 免提出前條第1 項第3 款之文件：……九、依土地法第34條 之1 第1 項至第3 項規定辦理之登記，他共有人之土地所有 權狀未能提出者。……」第67條規定：「土地登記有下列各 款情形之一，未能提出權利書狀者，應於登記完畢後公告註 銷：……六、合於第35條第1 款至第8 款、第9 款及第12款 情形之一者。」本件被告以原處分一辦竣系爭土地買賣所有 權移轉登記後，再依行為時土地登記規則第67條第6 款規定
，以100 年5 月26日中地登字第00000000000 、0000000000 0 、00000000000 、00000000000 、00000000000 號公告註 銷其他未會同申請登記之共有人未繳回之權利書狀，並將上 開情事通知未會同申請登記之其他共有人，依前揭規定，亦 無不合。
㈥至於原告主張廖○○等74人假借贈與虛增土地共有人之人數 ，達其依土地法第34條之1 買賣移轉系爭土地所有權之目的 ，手段目的違反善良風俗，且被告違反專屬管轄規定，缺乏 事務權限，准許廖○○等74人移轉登記之申請，所為之上揭 處分有重大明顯瑕疵乙節。惟查：
1.系爭土地係坐落桃園縣中壢市○○段，有土地登記謄本附 卷可稽（訴願卷第80至95頁），被告就系爭土地之移轉登 記自屬有權管轄機關，並無原告所稱違背專屬管轄規定， 缺乏事務權限之情事。
2.原告訴稱廖○○等74人假借贈與虛增土地共有人之人數， 達其依土地法第34條之1 買賣移轉系爭土地所有權之目的 ，惟未提出其他具體事證證明其為真實，已非無疑。況廖 ○○等74人就系爭土地之應有部分合計為78097/90000 ， 達86.77%，已逾2/3 ，依土地法第34條之1 第1 項但書及 「土地法第三十四條之一執行要點」第7 點規定，其共有 人數本即不予計算，已如前述，是廖○○等74人殊無虛增 土地共有人之人數，以達其依土地法第34條之1 買賣移轉 系爭土地所有權之必要，益見原告所指顯係臆測之詞，洵 不足採。
㈦另原告主張伊就本案向本院提起行政訴訟時，已向臺灣桃園 地方法院提起確認系爭土地地上權不存在之訴，仍繫屬尚待 言詞辯論，且原告對於本件申請案所為提存之異議已送達法 院，於該院尚未裁定前，被告即已作成原處分，顯然無視該 異議而有改制前行政法院81年判字第1006號判例所指之逾越 權限及濫用權力情事云云。惟查，原告所稱向臺灣桃園地方 法提起民事訴訟部分，業經該院判決駁回，提起上訴後最終 亦經臺灣高等法院以100 年度上易字第952 號判決駁回其上 訴確定在案，且與本件原處分一、二之合法性判斷無涉，更 與改制前行政法院81年判字第1006號判例所指情形完全無關 。而有關原告主張提存異議乙節，按「土地法第三十四條之 一執行要點」第9 點第2 款規定：「涉及對價或補償者，應 提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於 申請書備註欄記明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義 務人自行負責。』……至對價或補償之多寡，非登記機關之 審查範圍。」本件廖○○等74人既已依法提出他共有人已受
領或為其提存之證明文件，且經法院提存所審認無誤而准予 提存，況原告亦未通知被告或提出其有向法院提存所異議之 文件，則被告依提存所准予提存之文件，據以核准系爭土地 買賣移轉登記之申請，亦無不合。至於廖○○等74人嗣後是 否持被告准予系爭土地移轉登記及註銷原告所有權狀之原處 分一、二，作為另案臺灣桃園地方法院100 年度訴更字第1 號事件之佐證，更與原處分一、二之合法性無涉。此外，被 告是否准予撤銷訴外人莊○○之地上權設定登記及其適法性 ，更非本件所得審酌之標的，均附此敘明。
㈧綜上所述，被告以原處分一、二所為系爭土地移轉登記及註 銷原告所未繳回系爭土地之權利書狀，認事用法，並無違誤 ，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷 原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 書記官 陳可欣
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