臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1260號
101年11月22日辯論終結
原 告 國高股份有限公司
代 表 人 張金英（董事長）
訴訟代理人 林凱 律師
趙立偉 律師
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 張廖萬益（大隊長）
訴訟代理人 蔡文峰
陳昶霖
上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國101
年6 月14日案號第1013050469號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落新北市○○區○○路○段○○○ ○號建築物（下稱本件建築物），經被告於民國101 年2 月 24日派員現場勘查後，發現建築物1 、2 、3 樓後側興建之 構造物，係未經申請審查許可，擅自增建之違章建築物（下 稱系爭違章構造物）。被告爰依建築法第86條規定及違章建 築處理辦法第5 條規定，以101 年3 月5 日新北拆認一字第 1013066624號認定通知書（即原處分）通知原告系爭構造物 為實質違建，依法不得補辦建造執照手續，應予拆除。原告 不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張：
㈠原告所有本件建築物後側之鐵皮建築物因存在多年，屬老舊 違章建物，新北市政府雖無如台北市政府違章建築處理規則 ，對於老舊違章建築定有明確規範，惟參酌新北市政府舊有 違章建築修繕辦法規範意旨，舊有違章建築既可申請修繕， 則解釋上舊有違建自得維持現狀，毋庸拆除；再依該辦法第 10條規定可知，新發生之違章建築方有違章建築處理辦法之 適用，反面言之，舊有之違章建築自毋須依違章建築處理辦 法規定而拆除。又新北市政府水利局為實施污水下水道建設 工程，於100 年間發文通知原告應自行拆除污水下水道工程 範圍內之鐵皮建築物以利工程進行，否則即移由新北市政府 強制拆除，原告為配合上開工程，經測量後於100 年底自行 將該鐵皮建築物外側部分拆除往內減縮，並援用原有之鐵皮
（僅重新噴漆）回復外牆，並無所謂修繕、增建新違建之情 事。詎料，被告未查上開原告並無增建之情事，逕於101 年 3 月5 日以原處分認定前開減縮後之鐵皮建築物屬增建類別 之實質違建，並按建築法第25條、第86條第1 款、違章建築 處理辦法第5 條之規定，裁處應予拆除，為此提起本件行政 訴訟。
㈡原處分作成前被告未依行政程序法第102 條規定給予原告陳 述意見之機會，致原告無法將前開配合新北市政府水利局實 施污水下水道建設工程，及原告後續將鐵皮牆面回復使用功 能之事予以詳敘說明，被告即逕自作成剝奪原告權利之原處 分，自有損原告權益且與行政程序法第102 條之規定有違。 又本件基本事實涉及同為新北市政府之二機關即被告與新北 市政府水利局間之前後意思表示，是以，被告作成處分前， 倘未經原告到場陳述意見，被告實無法充分瞭解本件客觀上 之事實全貌，又本件亦無行政程序法第103 條各款所示例外 無庸給予陳述意見之事由，故被告未給予原告陳述意見機會 ，實有程序上瑕疵而應予以撤銷。
㈢原告並無原處分所指之「增建」行為，原處分及原訴願決定 之認定顯有違誤：
⒈按建築法第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一 、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建 築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過 廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之 一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面 積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板 、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」是 以，所謂「增建」顯係以原建築物有增加面積或高度者而為 必要，與建築物前後使用之構造材料是否相同無涉，至為顯 然。
⒉依原處分所載理由可知，被告係以原告有增建行為而應予以 拆除云云，惟原告係主動配合新北市○○○○○○道建設工 程而將原有無庸拆除之違章建築構造物外側拆除往內縮減， 則就系爭建築物之面積而言已屬縮減，自與上開規定「增建 」需以面積增加為前提之要件不符，至為灼然。復就系爭建 築物之高度以觀，原處分空言泛指原告將系爭建築物牆面回 復後有增加高度9 公尺、面積約20平方公尺之金屬構造物， 然由原處分之所載內容，卻完全未見被告據以認定之憑據為 何；況依原證2 函示內容可知，原告係將原有之建築物拆除 部分面積後內縮，面積自然較拆除前為小，自不可能有所謂 增加面積20平方公尺之可能。
⒊另被告指稱應拆除之違建位置包括在原告自行拆除前之舊違 建之範圍內，故非新增之新違建，由100 年12月21日之會勘 照片之地面亦可看到內縮之痕跡；此外，工程人員於內施行 內縮工程時，難免需拆除舊圍牆，再依內縮之地界線往內計 算80公分搭建新圍牆，但不得因此而認係新違建。又因舊有 違建有三層樓高，原即有鋼架支撐，原告於內縮時為安全計 ，仍需使用鋼鐵以資鞏固，但內縮後圍牆之材質則未變更。 ㈣原告之所以拆除原有部分鐵皮建築物，究其緣由乃係配合新 北市政府水利局實施污水下水道建設工程之故，然原告既主 動配合行政機關拆除部分之系爭建築物，自需將已拆除部分 之牆面為恢復，始能保持系爭建築物之基本使用功能，此乃 事理之必然。故姑不論原告並無任何「增建」行為，且原告 既信賴新北市政府水利局之指示，卻反遭被告逕以原告有使 用不同建築材料回復牆面云云為由，即率命原告應拆除原告 為回復牆面而為之施作，顯與誠信原則有違，自不待言。又 行政機關作成處分前應對於一切有利不利當事人之情形一體 注意，況本件被告作成之處分更為剝奪人民權利之處分，自 更應嚴謹以對，故本件原告自行拆除原有建築物之外牆，對 此有利於原告部分之事由，被告自應加以考量，方屬適法妥 當。
㈤綜上所述，被告主張為無理由等情。並聲明求為判決撤銷訴 願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠臺北縣於99年12月25日升格直轄市改制新北市後，新北市政 府以100 年1 月19日北府工拆字第1000002514號權限委任公 告，將建築法及違章建築處理辦法有關違章建築處理業務權 限，委由被告，以其名義執行，即有關上述新北市政府權限 事項，被告得以自己之名義作成行政處分。
㈡按合法房屋當領有不動產權狀、使用執照平面圖或建物測量 成果圖等文件，其建築物合法之權利範圍當明確無疑，其他 擅自增建部分即屬違章建築，故被告所屬人員至現地勘查發 現為施工中之違章建築，比對上開圖說，何處為增建之違建 ，其事實客觀上當屬明白足以確認，依行政程序法第103 條 第5 款之規定，自得於處分作成前不通知予陳述意見機會。 退步言之，依行政程序法第114 條第1 項第3 款暨第2 項規 定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定 而無效者外，因下列情形而補正︰…二、必須記明之理由已 於事後記明者。…。前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得 於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政 法院起訴前為之。」，是原告於訴願程序終結前，已以訴願
書等陳述其對於系爭原處分之意見，供被告及訴願管轄機關 新北市政府，於訴願程序中自我審查及作成回應，該瑕疵亦 已補正。
㈢查系爭之違章建物為高度約9 公尺、面積約20平方公尺之構 造物，經被告認定為未經申請審查許可擅自建造之違章建築 物，此有被告101 年2 月24日勘查紀錄表相片、土地建物查 詢資料及建物測量成果圖影本等可證。又該違章建築既為98 年6 月25日後擅自建造，被告遂依新北市違章建築拆除優先 次序表，作成新北拆認一字第1013066624號違章建築認定通 知書，認定為A 類1 組違章建築，於法並無不合。 ㈣被告依歷次勘查照片，比對該址違章建築增建前、施工增建 中、增建完工之照片，確為擅自增建之違章建築，縱使該址 原有違章建築係因配合新北市○○○○道建設工程而部分拆 除，亦不得主張不受建築法建築管理之限制，於原有違章建 築面積範圍內，有無須申請建築執照即可擅自增建復原之權 利。
㈤依新北市舊有違章建築修繕辦法第3 條規定，新北市舊違章 建築係指57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築 ，依該修繕辦法第10條第1 款意旨，凡未經核准而擅自動工 修繕之舊違章建築，均應以新發生之違章建築論處，是縱使 舊違章建築擅自修繕仍應以新違章建築認定拆除，而新違章 建築存在多年亦非即可列為舊違章建築，非如原告所述可比 照該修繕辦法舊違章建築之規定辦理。
㈥綜上論結，原告所提之訴均無理由等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回原告之訴。
四、按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機 關執行之。……前二項情形，應將委任或委託事項及法規依 據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條 第1 項、第3 項分別定有明文。次按建築法第2 條第1 項規 定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市 政府；在縣（市）為縣（市）政府。」查臺北縣於99年12月 25日改制為新北市，新北市政府以100 年1 月19日北府工拆 字第1000002514號公告：「本府關於建築法及違章建築處理 辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本 府違章建築拆除大隊，以該隊名義執行，並自即日起生效。 」（見被證1 ），則有關違章建築處理業務事項，被告得以 自己之名義作成行政處分，先予敘明。
五、本件如事實概要所述之事實，有101 年2 月24日勘查紀錄表 、照片、本件該址土地建物查詢資料及建物測量成果圖、被 告歷次勘查照片、處分書與訴願決定書附卷可稽，堪予認定
。爰就被告認定系爭構造物為實質違建，應予拆除，是否違 誤？判斷如下：
㈠按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上 或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造 物或雜項工作物。」、第9 條規定：「本法所稱建造，係指 左列行為：…二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。 但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」、第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）」主管 建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆 除。」、第28條第1 款規定：「建築執照分左列4 種：建 造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執 照。……第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左 列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分 之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除 其建築物。」
次按違章建築處理辦法第1 條：「本辦法依建築法第97條之 2 規定訂定之。」第2 條：「本辦法所稱之違章建築，為建 築法適用地區內依法應申請當地主管建築機關之審查許可並 發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、第5 條：「 直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人 員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除 之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30 日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請 執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（ 市）主管建築機關應拆除之。」第12條：「舊違章建築在未 依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改 建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市） 政府訂定辦法行之。」
㈡原告所有本件建築物依使用執照平面圖、建物測量成果圖， 登記總面積348.84平方公尺，有土地建物查詢資料可稽（見 被證2 ），則逾此登記面積及範圍為違章建築。系爭構造物 高度（三層）約9 公尺、面積約每層20平方公尺之金屬構造 物，被告數次派員實地勘查，經比對100 年12月16日、100 年12月21日、101 年2 月1 日及101 年3 月26日勘查照片（ 見被證7 ，即系爭構造物所在位置增建前、施工增建中、增 建完工之照片），再對照地政查詢系統建物測量成果圖查詢 資料，確認系爭構造物非合法建築物之權利範圍，系爭構造 物係違章建築，堪予認定。且本件建築物基地坐落新北市○ ○區○○段○○○○號面積102 平方公尺，業已建造本件建 築物，尚無足夠空地供原告依法申請建造系爭構造物，為實
質違建。又系爭違章構造物係98年6 月25日後擅自建造，依 新北市違章建築拆除優先次序表（參被證6 ），屬Ａ類1 組 違章建築。綜上，被告認定系爭構造物依法不得補辦建築執 照（包括：新建、增建、改建及修建）手續之實質違建，應 予拆除，合於前揭各該法令規定，並無不合。
㈢雖原告主張本件建築物原有違章建築，為配合新北市○○○ ○○○○○道建設工程，自行拆除部分違章建築往內縮減（ 拆除部分如本院卷第55頁紅色部分），並更換老舊破損之鐵 皮牆面，其餘之建材、結構均未更動，系爭三角形構造物仍 位在原告自行拆除之範圍內，故無增建新違建之情事云云。 查原告自行拆除部分違章建築後，經被告於100 年12月16日 派員實地勘查，當時系爭構造物所在位置其上並無任何地上 物，100 年12月21日再度勘查現場稍有變更，但系爭三層之 金屬構造物尚未完成，至101 年2 月1 日現場已築有三角形 鋼鐵架，101 年3 月26日系爭構造物已經建造完成，有100 年12月16日、100 年12月21日、101 年2 月1 日及101 年3 月26日歷次勘查照片可稽；即便系爭構造物位置原有違章建 物，惟該原有違章建物既經拆除，欲於該處建造構造物自應 受建築法建築管理之規範，非謂於原有違章建築面積範圍內 ，無須申請建築執照即可擅自建造，原告拆除後再於該處建 造系爭構造物，有違前揭規定，於法不合，原告以系爭構造 物位於原蓋有違章建築之位置，非屬實質違建，委不足採。 ㈣查新北市新舊違章建築劃分日期，依新北市舊有違章建築修 繕辦法第3 條規定（本院卷第21頁），新北市舊違章建築係 指57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築，並非 謂違章建築存在多年，當然列為舊違章建築；且依該修繕辦 法規定，舊有違章建築修繕須依上開修繕辦法之規定申請之 ，舊違章建築未經申請核准而擅自動工者，此觀之該修繕該 辦法第10條自明。本件建築物於60年4 月9 日建築完成，該 建築物之違建物自不可能屬舊有違章建築，原告主張系爭違 章構造物可比照該修繕辦法舊違章建築之規定辦理，自無可 取。原告聲請傳喚系爭違章構造物之設計師，欲證明原告僅 於原有違章建築外觀為噴漆云云，惟查系爭違章構造物之建 造情形已如前述，事證明確，故無傳喚必要。
㈤按行政程序法第103 條第5 款規定：「有下列各款情形之一 者行政機關得不給予陳述意見之機會︰五、行政處分所根據 之事實，客觀上明白足以確認者。」系爭構造物依本件建築 物之使用執照平面圖、建物測量成果圖，比對100 年12月16 日、100 年12月21日、101 年2 月1 日及101 年3 月26日勘 查照片，足認系爭構造物屬非合法建築物之實質違建，足認
系爭處分所依據之事實，客觀上明白足以確認，被告縱未給 予原告陳述意見，無違上揭行政程序法之規定。次按行政程 序法第114 條第1 項第3 款及第2 項規定：「違反程序或方 式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列 情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。… 。前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前 為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。 」查原告於訴願程序終結前，業以訴願書等陳述其對於系爭 原處分之意見，核已無礙原告行使攻擊防禦權利，併予敘明 。
六、綜上所述，原告主張均無可採。被告所為處分，並無違誤， 訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由， 應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法 ，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 101 年 11 月 29 日 書記官 蔡 逸 萱
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