宣 示 判 決 筆 錄
100年度北簡字第10813號
原 告 吳育奇
訴訟代理人 吳清心
被 告 許麗玲
訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師
上列當事人間101 年度北簡字第10813 號回復承重牆事件，於中
華民國101 年11月5 日言詞辯論終結，同年月30日下午4 時在臺
灣臺北地方法院臺北簡易庭第3 法庭公開宣示判決，出席職員如
下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應將門牌號碼臺北 市○○○路0 段000 巷0 弄00號4 樓公寓1 樓（下稱系爭房 屋）如起訴狀附圖（下稱系爭附圖）所示之承重牆壁，依臺 北市政府民國57年10月18日57使字第1043號使用執照卷內所 附之峻工圖回復原狀及原有效能返還予全體共有人。嗣原告 於言詞辯論期間，陸續變更為請求先位聲明：被告應將系爭 房屋如系爭附圖紅色所示原外磚牆（下稱系爭牆壁）所占之 空間騰空，並依起訴狀所附臺北市政府57年10月18日57使字 第1043號使用執照卷內所附之峻工圖回復原外磚牆原狀及原 有效能返還原告及全體共有人。第一備位聲明：被告應將系 爭房屋如系爭附圖紅色所示原外磚牆所占之空間騰空，返還 原告及全體共有人；並容忍原告於上開空間設置鋼柱或其他 類似之保全裝置以保存上開公寓免於倒塌之危險。第二備位 聲明：被告應將系爭房屋如系爭附圖紅色所示原外磚牆所占 之空間騰空，返還原告及全體共有人；並容忍原告得回復上 開原外磚牆原狀，返還全體共有人。核原告之原請求部分與 追加部分請求均係以系爭承牆壁遭拆除之事實為基礎，其先 後兩請求之主要爭點共通，而就原請求之訴訟資料及證據資 料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，核屬請求之基礎 事實應屬同一，揆諸上開規定，原告所為訴之變更追加，均
應予准許。
二、原告起訴主張：兩造分別為臺北市大安區○○○路0 段000 巷0 弄00號公寓（下稱系爭公寓）4 樓及1 樓之所有權人。 系爭公寓為加強磚造之結構，於一樓設計有1.5B﹙即36公分 紅磚﹚厚前1064公分、後934 公分、高288 公分如系爭附圖 所示之牆壁以承載全棟公寓及抵抗地震力與風力，為建築物 之主體結構，功能等同梁柱，為共有共用物，若拆除恐影響 建築結構之整體抗震能力，造成地震來時之潛在危害。詎被 告於100 年5 月26日施作室內裝修時，為增加室內可用空間 ，竟不顧系爭公寓整體建築物之安全，亦未經全體共有人之 同意，更未經臺北市政府建管單位之許可，擅自將系爭牆壁 全部拆除，造成對全體住戶生命及財產上之威脅。一樓四周 圍外牆皆為1.5B承重牆，即便拆除非承重牆，亦屬公共之外 牆，回復原狀亦應合於原來之設計外觀及效能，被告自有義 務提出回復原狀之方法以確保原有品質。爰先位依民法第82 1 條、767 條第1 項、第184 條、185 條、第799-1 第4 項 、第795 條、公寓大廈管理條例第24條第1 項規定請求被告 應將系爭房屋如系爭附圖紅色部分所示系爭牆壁所占之空間 騰空，回復原外磚牆原狀及原有效能返還原告及全體共有人 。退步言之，縱認被告無回復系爭牆壁之義務，惟因系爭牆 壁遭拆除恐影響系爭公寓之整體結構且造成原告於系爭公寓 4 樓之所有權有遭受侵害之虞，爰備位依民法第820 第5 項 、第821 條、第767 條第1 項中段、後段請求被告應將系爭 房屋如系爭附圖紅色部分所示原外磚牆所占之空間騰空，並 容忍原告於上開空間設置鋼柱或其他類似之保全裝置以保存 系爭公寓免於倒塌之危險。另依民法第311 條第1 項前段規 定，原告以第三人及利害關係人之地位代為回復系爭牆壁， 以保建物免於倒塌之危險。並先位聲明：被告應將系爭房屋 如系爭附圖紅色部分所示原外磚牆所占之空間騰空，並依起 訴狀所附臺北市政府57年10月18日57使字第1043號使用執照 卷內所附之峻工圖回復原外磚牆原狀及原有效能返還原告及 全體共有人；第一備位聲明：被告應將系爭房屋如系爭附圖 紅色部分所示原外磚牆所占之空間騰空，返還原告及全體共 有人；並容忍原告於上開空間設置鋼柱或其他類似之保全裝 置以保存系爭公寓免於倒塌之危險；第二備位聲明：被告應 將系爭房屋如系爭附圖紅色部分所示原外磚牆所占之空間騰 空，返還原告及全體共有人；並容忍原告得回復上開原外磚 牆原狀，返還全體共有人。
三、被告則以：
㈠系爭牆壁已被拆除共有7 處，並非系爭附圖標示之8 處，且
該7 處牆面皆非被告拆除，而係於63年至76年間被訴外人即 前任屋主蔡文永拆除，被告97年購入系爭房屋時，即無系爭 牆壁，且依臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）於 100 年11月24日核發予被告之裝修合格證明，亦載「陽臺外 牆變更之違建，係屬暫免緩拆」，而屬於「緩拆」之違建物 為83年12月31日以前興建者，亦即在被告97年購入系爭房屋 前，前後陽臺即已被外推，而無系爭牆壁，故原告並無侵害 行為。另於原告所指被告與前屋主蔡永文共同侵權之部分， 被告於69年間與前屋主蔡文永根本不相識，且被告並未拆除 系爭牆壁，並無侵害建物結構之行為，何來與蔡文永成立共 同侵權行為之餘地？況依證人劉致錚之證述，依其專業判斷 ，系爭公寓之外牆並非承重牆，原告訴請被告回復承重牆壁 標的有誤。縱原告認所有權利受侵害，應向侵害行為人蔡文 永主張，並非要求被告回復原狀，系爭牆壁既非被告拆除， 縱使系爭公寓有危險疑慮，亦應由全體住戶負回復原狀之義 務及費用。再者，被告於室內裝潢時拆除之牆面（附圖1之 「乙處」），並非承重牆，且被告已僱工回復原狀，亦經臺 北市都發局審查通過，原告於此部分請求即無理由。 ㈡民法第799 條之1 第4 款規定，係指住戶間對於公寓大廈使 用管理之權利義務，繼受人應繼受原有之規約或約定；然侵 權責任係有其故意過失、不法侵害行為等要件，當無所謂繼 受之規定或法理，原告所據公寓大廈管理條例第24條關於權 利義務之繼受規定，係針對區分所有權人間之規約所定事項 、或其他區分所有權人間共同之事務（如費用分攤、公共基 金等），原告所提之起造人切結書，乃行政上申請審查所附 之文件，該文件亦僅留存在政府相關單位，無關區分所有權 人彼此間之權利義務，核與本案無涉。況系爭牆壁於63年至 76年間被前任屋主蔡文永拆除時，當時尚無公寓大廈管理條 例之適用，按當時實務見解，系爭牆壁因不具「雙重或兩面 性質」，應屬專有部分，原告並無所有權，故原告之主張其 於系爭公寓之共有部分所有權遭受侵害，亦無理由。 ㈢系爭牆壁因已被拆除二十餘年，並無安全上之危害，不僅劉 致錚建築師事務所曾委任哥倫布工程顧問公司進行評估，臺 北市都發局亦審查認定安全無虞，因而發予被告室內裝修合 格證明書，且系爭牆壁被拆除後，原陽臺位置即為室內空間 之一部，故臺北市都發局核發之室內裝修合格證明，當已包 括審核系爭牆壁被拆除之狀況，而原告及其委任之戴雲發結 構技師並無至被告家中評估勘查，原告提出之安全評估說明 書內容正確性堪疑，當不足以推翻臺北市都發局所為中立、 嚴格、現場勘查之審查認定。
㈣本件回復系爭牆壁涉及系爭房屋整體結構之改變，按最高法 院82年台上字第841 號判決、最高法院82年台上字第358 號 判決、士林地方法院96年訴字第157 號確定判決意旨，屬於 公寓大廈管理條例所稱之「重大修繕」，而非原告所指稱之 「保全行為」。再按公寓大廈管理條例第11條規定及最高法 院之見解，對於公寓大廈共用部分之重大修繕，應由區分所 有權人會議決議為之，不得由原告個人依民法第821 條為請 求，原告之主張程式上即於法不合。另原告曾因本案發函予 住戶稱要召開區分所有權人會議，然各住戶並無同意要修繕 系爭牆壁，原告今再稱系爭公寓有倒塌之危險，故不須全體 所有權人決議云云，不僅悖於事實、於法無據、亦違背全體 住戶之意思。
㈤末以原告明知系爭牆壁於二十餘年前即被拆除，卻至被告97 年購入系爭房屋後始要求被告回復原狀，無異令被告一人為 全體住戶負擔共用部分之修繕義務、費用支出，誠不合理。 實則，原告一再以各種手段干擾被告對於所有房屋之使用， 今又提出程序根本不合法之訴訟等語置辯。並聲明：原告之 訴駁回；如受不利判決，願以現金或等值之臺灣銀行可轉讓 無記名定期存單，為原告供擔保後，請准宣告免予假執行。四、經查，系爭公寓之主要建材為加牆磚造，且原、被告二人分 別為系爭公寓之4 樓及1 樓之區分所有權人，被告係於97年 8 月26日登記為系爭房屋之所有人，此有建物登記謄本2 紙 在卷可稽（見本院卷第7 、8 頁），且為兩造所不爭執，自 堪信為真實。
五、原告另主張系爭牆壁係遭被告所拆除，且系爭牆壁為承重牆 ，為系爭公寓之共有部分，若遭拆除即對系爭公寓之整體結 構造成破壞，而有倒塌之危險，又縱使系爭牆壁如附圖1 所 示甲、丙部份非由被告所拆除，亦應繼受前屋主蔡永文應將 系爭牆壁回復原狀之義務等節，則為被告所否認，並以前詞 置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告依侵權行為之法律關係 請求回復系爭牆壁之原狀有無理由？㈡原告得否依民法第82 1 條及767 條請求將系爭牆壁所占之空間騰空並返還系爭牆 壁？㈢被告得否依民法第821 條、第820 條第5 項要求被告 容忍原告於系爭牆壁遭拆除之空間設置鋼柱或其他類似之保 全裝置以保存系爭公寓？㈣原告得否依民法第311 條第1 項 前段規定代為回復系爭牆壁？茲分述如下：
㈠原告依侵權行為之法律關係請求回復系爭牆壁之原狀有無理 由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按故意或過失，不法
侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項 前段定有明文。準此可知，依民法第184 條第1 項前段規定 ，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立。又主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⒉查原告主張系爭牆壁如附圖1 所示甲、丙部分（下稱系爭牆 壁甲、丙部分）均係由被告所拆除一情，固有97年買賣時信 義房屋格局圖、買賣仲介專任委託書、臺北市都發局100 裝 修（使）第2264號建築物室內裝修合格證明之竣工平面簡圖 及竣工照片等件為證（見本院卷第217 、159 、160 、126 頁）。然查，證人即被告買受系爭房屋之仲介經紀人陳明玉 到庭證稱：「（問：該房屋之室內格局圖是否由你繪製，你 有畫出後陽台嗎? ）是我根據陳希賢的陳述所繪製，圖上後 陽台部分打叉，表示有外推，但我並沒有看過實際的屋內狀 況。」等語（本院卷第202 頁），足認證人陳明玉繪製該室 內格局圖時並未進入系爭房屋查看，故尚難僅憑該信義房屋 格局圖即認定系爭牆壁於被告承買系爭房屋時還在。又觀諸 買賣仲介專任委託書雖未勾選「陽台外移」之選項，惟此份 買賣仲介委任書係由證人陳明玉所簽章，而證人陳明玉證稱 僅有看過房子的外觀，並未進系爭房屋內，是前開買賣仲介 專任委託書之正確性亦非無疑。另原告主張依臺北市都發局 100 裝修（使）第2264號建築物室內裝修合格證明之竣工平 面簡圖及竣工照片，可證該單斜線部分係由被告拆除系爭牆 壁而搭建之違建部分，不得申請裝修，自無合格證明可言。 然該室內裝修證明之竣工平面簡圖已標示「單斜線範圍表屬 暫免併案拆除之違建依臺北市違章建築處理要點處理」，而 依臺北市違章建築處理規則第4 條規定「既存建築：指民國 五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前 已存在之違建。」，又依臺北市政府執行違章建築取締措施 係將84年1 月1 日以後新增之違章建築列為優先執行，既存 違建則分期依序處理，故依北市都發局於100 年11月24日核 發予被告之裝修合格證明，載明「陽台外牆變更之違建，係 屬暫免緩拆」等語，顯見該部分應係於83年12月31日以前搭 蓋之違建，且細觀該室內裝修合格證明、臺北市建築物室內 裝修合格證明申請書、竣工查驗簽章合格檢查表、竣工平面 簡圖及竣工照片，並無任何系爭牆壁為被告拆除之註記，苟 若被告裝修中拆除系爭牆壁，臺北市都發局即無由核發合格 證明，故據前開室內裝修合格證明之竣工平面簡圖及竣工照 片實無法證實系爭牆壁之甲、丙部分係遭被告所拆除。
⒊又97年間受系爭房屋前所有權人陳慧玲委任出售系爭房屋之 證人陳希賢亦證稱：「（被告訴訟代理人問：系爭房屋的外 觀是否如右下角有鐵門的照片（提示附圖1 ）？）是。」、 「（被告訴訟代理人問：系爭房屋外觀有如右上角照片所示 的陽台？）沒有。」、「被告訴訟代理人問：系爭房屋鐵門 打開後，約二、三公尺處有和鐵門平行的牆面嗎？）沒有。 」、「鐵門打開後兩邊，中間沒有任何牆面，到後面左邊， 有一個廁所與小房間，右邊有一個廚房及廁所，這棟房子是 分兩邊出租的。」、「（被告訴訟代理人問：你查看屋況時 ，有如右邊兩張照片所示的後陽台嗎（提示附圖2 ）？）沒 有印象。」、「（被告訴訟代理人問：這間房子的最後牆面 是否緊臨防火巷？）應該是。」等情（本院卷第445 至446 頁背面），並當庭繪製系爭房屋之內部格局（見本院卷第44 8 頁），該證人與兩造均無特殊親誼怨隙，當無干冒涉犯刑 事偽證罪嫌故意虛偽構陷之理，原告指稱證人於證述前受被 告訴訟代理人指示影響，然未舉證以實其說，自應認該證人 所為證詞應堪憑採。又證人劉致錚建築師證稱：「（被告訴 訟代理人問：依照你判斷，這增建物，搭蓋增建物是在這5 、6 年間的新增建，或是一、二十年的舊增建？）依照現場 材料老舊程度來看，應有一段時間，約有十幾、二十年左右 ，從行政法令執行上，台北市八十三年後新違建，一定即報 即拆，不可能存在，所以應該是八十三年前之違建。」、「 （被告訴訟代理人問：如果在97年以後，把平面圖所示的 1.5B的磚牆拆除，或是搭蓋附圖一、二的增建物，再申請室 內裝修審查，會通過嗎？）不可能會通過。」等語，與哥倫 布工程顧問有限公司於100 年8 月25日出具之結構安全評估 說明書（見本院卷第20頁）載明系爭外牆是在83年12月以前 拆除等情若合符節。此外，原告無其他證據足證系爭牆壁甲 、丙部分係由被告所拆除，堪認被告辯稱系爭牆壁甲、丙部 分係之前屋主所拆除等情應屬真實。
⒋原告雖主張依民法第799-1 條第4 項後段規定，繼受人應受 前手約定之權利義務之拘束，依舉重以明輕之法理，更應繼 受法定之權利義務，再參諸立法理由，若前手毀損共有物， 依侵權行為法則，本即有回復原狀之義務，即屬立法理由所 述依法令所生之義務，為繼受人之被告即應受回復原狀之拘 束；復依公寓大廈管理條例第第24條第1 項及第15條規定， 前手有回復原狀之義務者，繼受人應受拘束，故原告有回復 系爭牆壁原狀之責任云云。惟查侵權行為目的在於損害的填 補，於民法第184 條所彰顯者為「自己行為責任原則」，亦 即行為人僅就自己的行為負責，故若對他人之行為無庸承擔
責任，此乃私法自治原則下之當然結果，故是否應負侵權行 為責任，應由故意過失、不法侵害行為等要件，當無所謂繼 受之規定或法理。而民法第799 條之1 第4 項規定：「區分 所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束；其依其 他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或 可得而知者，亦同。」，其立法理由為「區分所有建築物之 各區分所有人因各專有該建築物之一部或共同居住其內，已 形成一共同團體。而規約乃係由區分所有人團體運作所生， 旨在規範區分所有人相互間關於區分所有建築物及其基地之 管理、使用等事項，以增進共同利益，確保良好生活環境為 目的，故區分所有人及其繼受人就規約所生之權利義務，依 團體法法理，無論知悉或同意與否，均應受其拘束，方足以 維持區分所有人間所形成團體秩序之安定。至區分所有人依 其他約定所生之權利義務，其繼承人固應承受，但因非由團 體運作所生，基於交易安全之保護，特定繼受人僅以明知或 可得而知者為限，始受其拘束，爰增訂第四項。」。前開規 定與公寓大廈管理條例第24條第1 項後段規定：區分所有權 之繼受人應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所 定之一切權利義務事項等語相仿。惟前開規定均僅在規範區 分所有權繼受人應遵守公寓大廈管理條例或管理規約之規定 ，例如依規約設定公寓大廈共用部分之專用權（法定空地如 何使用、頂樓應如何使用等等），並無令繼受人承擔前手已 發生之具體債務，更與侵權行為之立法旨趣及規範目的大相 逕庭，殊不得認為前開條文所稱之義務即包含侵權行為責任 。故縱令被告之前手拆除系爭牆壁而負有回復原狀之義務， 揆之前開說明，後手亦無受繼受前手回復原狀之義務。故原 告主張被告應繼受系爭建物起造人於57年9 月19日向臺北市 政府工務局申請使用執照時立具之切結書，主張被告應繼受 回復系爭牆壁之義務云云，自無足採。
⒌再查，系爭牆壁如附圖1 所示之乙牆面（下稱乙牆面部分） ，雖經被告自認於裝修系爭房屋時不慎拆除，惟嗣後已回復 該牆面，此有臺北市都發局100 年7 月21日北市都建字第00 000000000 號函及臺北市都發局100 裝修（使）第2264 號 建築物室內裝修合格證明（見本院卷第121 至126 頁背面） 在卷可稽。原告雖主張乙牆面部分屬系爭公寓之承重牆壁， 而依被告回復該乙牆面部分之施工方法，尚無法回復原有效 能云云。惟乙牆面部分主要係門窗佔多數空間，為證人劉致 錚建築師所證述無訛（見本院卷第396 頁背面），即使輔以 「大新集合住宅新建工程一樓平面圖」（見本院卷第88 頁 ）亦無法即斷定該牆係承重牆壁。且被告於裝修完畢並回復
乙牆面部分後，送件至臺北市都發局，經臺北市建築師公會 審查合格，並發給臺北市都發局100 裝修（使）第2264 號 建築物室內裝修合格證明，其中臺北市建築物室內裝修竣工 查驗簽章合格檢驗表內即記載「違章建築：符合：屬暫免併 案拆除之違建，檢附違建位置圖說及相片、建築師結構安全 證明（陽台外牆變更）... 」，且該結構安全證明係經建築 師劉致錚與其團隊依專業認定所為之證明，並經臺北市都發 局審查。另審酌證人劉致錚證稱：「（被告訴訟代理人問： 你申請室內裝修合格證明，行政機關審查通過，是否代表乙 處的回復是合法的？）一定要回復，才能審查通過。」一情 ，故可認該乙牆面之部分應已符合安全之標準，即已達回復 原狀之要求。
⒍縱上，於系爭牆面之甲、丙部分被告並無侵害行為，而乙牆 面部分，則因被告已雇工回復，均核與民法第184 條第1項 前段之侵權行為構成要件尚有未洽，且被告既未有與他人之 行為結合而拆毀系爭牆壁，亦難謂有共同侵權之事實，亦與 民法第185 條之要件相左，應認原告於此部分之請求為無理 由。
㈡原告得否依民法第821 條及767 條請求將系爭牆壁所占之空 間騰空並返還系爭牆壁？
⒈原告雖主張系爭牆壁屬公寓大廈管理條例第8 條之「外牆面 」及第7 條之「承重牆壁」，為該區分所有建築物之共有部 分，而其為系爭公寓之區分所有人，對系爭牆壁之共有部分 有所有權等情。惟依建築技術規則施工編第1 條第25項規定 ，承重牆係指承受本身重量及本身所受地震、風力外並承載 及傳導其他外壓力及載重之牆壁。且證人即已擔任建築師20 幾年之劉致錚證稱：「（提示被證8 ，是否為房子平面圖， 房子是否有承重牆？）是系爭房子的平面圖，在我判斷，該 平面圖上並無承重牆，依建築技術規則，承重牆是專有名詞 ，需符合承載本身牆體自重外，還要能承受其他的重量，才 稱為承重牆。因為平面圖標示為1.5B磚牆，所以不是承重牆 。... 」、「磚牆不是承重牆，鋼筋混凝土，RC牆才有可能 是承重牆。」等語明確（見本院卷第394 頁背面），故系爭 牆壁是否屬建築技術規則施工編第1 條第25項所定義之承重 牆，自非無疑。
⒉又系爭房屋係在57年建造完成，有建物登記謄本附卷可按， 故系爭牆壁之存在係在84年公寓大廈管理條例施行前，則系 爭外牆之所有權性質，依法律不溯及既往原則，當無適用公 寓大廈管理條例之餘地。按臺灣高等法院（81）廳民一字第 02696 號研究意見：「按數人區分所有之建築物，除該建築
物及附屬物之共同部分外，應得就該建築物區分為若干部分 ，而各有其專有部分以取得所有權，觀乎民法第七百九十九 條規定甚明。題示情形，二、三樓建物外牆，與一般區分所 有權間之共同壁（樓板），具有雙重或兩面性質者未盡相同 ，從區分所有權間有其相互制約性之特質暨防止共有人間發 生使用權爭執之目的言，亦以解為民法第七百九十九條所規 定之專有部分為當。」，復按臺北市建築管理工程處101 年 5 月8 函文「依執照圖面所示該牆位址係屬外牆、非屬共用 壁」之見解，則系爭牆壁與相鄰之區分所有權間，並不具「 雙重或兩面性」，亦即非「共用壁」，故從區分所有權間相 互制約之特性、防止共有人間發生使用權爭執之目的觀之， 依上開高等法院見解，系爭牆壁於拆除時，應非屬系爭公寓 之共有部分。再者，建築法乃以實施建築管理為目的之行政 法規，並非實體權力歸屬之規範，自不得以之作為認定實體 權利歸屬之主要依據。故原告對系爭牆壁既無所有權利，自 亦無法依民法第821 條、第767 條主張返還系爭牆壁與共有 人全體至為明確。
⒊又按「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應 依區分所有權人會議之決議為之；而區分所有權人會議之決 議，關於公寓大廈之重大修繕或改良事項，應有區分所有權 人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席 ，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數 區分所有權四分之三以上之同意行之。此觀公寓大廈管理條 例第三條第一、三、四款、第十一條第一項、第三十一條第 一項第二款等規定即明。」，有最高法院93年度台上字第10 43號判決意旨可參。故退而言之，縱認系爭牆壁屬共有共用 部分，然原告主張被告應將系爭牆壁回復原狀，係屬對系爭 公寓之重大修繕及改良，依公寓大廈管理條例第11條第1 項 規定，自應先依公寓大廈管理條例第31條規定之計算方式， 由區分所有權人會議決議行之，原告個人本於其共有人之權 利，依民法第767 條、第821 條規定為請求，於法不合。又 既無回復原狀並返還系爭牆壁之法律依據，則原告依民法第 767 條、第821 條要求被告將系爭牆壁所占空間騰空之部分 即無理由。
⒋原告另主張其所有區分所有之專有部分所有權因系爭牆壁遭 拆除而可能造成系爭公寓倒塌而毀損，爰依民法第767 條訴 請原告依起訴狀所附臺北市政府57年10月18日57使字第1043 號使用執照卷內所附之峻工圖回復承重牆原狀及原有效能； 另於系爭牆壁之乙牆面部分，原告亦依民法第767 條第1 項 前段請求依所要求之方法「於磚牆砌築完成之後才進行混凝
土澆灌的牆頂過梁與加強柱，當混凝土凝結乾縮時，可對構 架內的先砌磚牆提供額外的圍束力，牆體本身之面內抗剪強 度可得到提升。」回復原狀等情。惟民法第767 條中段之所 有物妨害請求權之功能僅在除去妨害之因素，而同條前段亦 僅在要求無權占有人返還所有物以達物權圓滿行使之狀態， 則回復原狀並非本條之功能，而仍應透過其他規定請求回復 原狀，故此部分之請求，原告容有誤會。
㈢被告得否依民法第821 條、第820 條第5 項要求被告容忍原 告於系爭牆壁遭拆除之空間設置鋼柱或其他類似之保全裝置 以保存系爭公寓？
⒈原告主張其本於共有人，就共有物之安全，得依民法第767 條「所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」 、第820 條第5 項「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得 由各共有人單獨為之。」規定請求被告容忍原告於上開空間 設置鋼柱或其他類似之保全裝置以保存上開公寓免於倒塌之 危險，並提出內政部頒建築物磚構造設計及施工規範第五章 第5.4 節第2 頁規定：加強磚造建築物主要由磚構造牆體部 分負責承受地震橫力與其他載重（見本院卷第46頁背面）、 建築技術規則建築設計施工編第一章用語定義第1 條第二十 五目規定：承重牆：承受本身重量及本身所受地震、風力外 並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁及依公寓條例大廈管 理第7 條規定，梁柱樓板基礎及承重牆等為建築物之主要結 構，不得為專有或專用，而僅得為共有共用，即系爭磚牆為 建築物之主要結構，為全體公寓所有權人之共有共用物，任 何人均不得將此結構體任意拆除或破壞，並提出「大新集合 住宅新建工程基礎地耐力計算表」1 紙（見本院卷第264 頁 背面至第265 頁）以證系爭公寓因該系爭牆壁遭拆後安全性 岌岌可危，若不予以將系爭牆壁回復原狀或設置鋼柱或其他 類似之保全裝置則不足以保全系爭公寓等語。惟按共有物之 保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為， 舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪 失等目的，而維持其現狀之行為均屬之（最高法院82年台上 字第841 號判決意旨可參），而承前所述，系爭牆壁非屬系 爭公寓之共有部分，故原告得否依民法第820 條第5 項規定 主張保存非屬系爭公寓共有部分之系爭牆壁之現狀，已非無 疑。
⒉又查被告於100 年5 月間委託劉致錚建築師室內裝修時，該 建築師曾委任哥倫布工程顧問公司之林秉勳技師進行評估， 評估內容則以「2.甲、丙處經委任單位調查係於民國83 年 12月前拆除，非本次工程範圍，經現場會勘，該二處外牆係
全棟建築物皆已拆除，惟拆除後至今已使用近二十年，故應 無立即性之結構安全疑慮。」（見本院卷第20頁）證明系爭 牆壁拆除無立即性之結構安全疑慮；又被告於100 年裝修完 成後，送請臺北市都發局審查，並經該局發予建築物室內裝 修合格證明。其中臺北市建築物室內裝修竣工查驗簽章合格 檢查表內即記載「違章建築：符合：屬暫免併案拆除之違建 ，檢附違建位置圖說及相片、建築師結構安全證明（陽台外 牆變更）... 」等語（見本院卷第125 頁背面），該陽臺外 牆變更即為系爭房屋前陽臺被拆除之四處外牆、後陽臺被拆 除之三處外牆，且因系爭牆壁被拆除後，原陽臺位置即為室 內空間之一部，故該室內裝修合格證明當已包括審核系爭牆 壁被拆除之狀況，僅此以言，臺北市都發局就系爭牆壁已被 拆除之現狀，不僅未命被告作任何處置、未為任何裁罰，尚 發予合格證明書，亦可認定系爭公寓無即時性的危害。此核 與前開哥倫布工程顧問公司之林秉勳技師之評估內容相符。 原告雖以戴雲發結構技師事務所所出具之「結構安全評估說 明書」內所載「會嚴重影響結構之整體抗震能力」等語（見 本院卷第101 背面至102 頁）為據，然原告開庭時自承其所 提出「戴雲發技師之安全評估說明書」，並非進入系爭房屋 內部勘查，僅是在屋外觀望（見本院卷第447 頁），可知戴 雲發技師並非實地看到系爭房屋之狀況而為評估，而僅是原 告單方面為資訊之告知。且臺北市建築管理工程處函請臺北 市結構工程工業技師公會對戴雲發、林秉勳兩位技師所出具 評估說明書之差異性提供專業見解，經該公會討論檢討結論 為：「經查本公會兩位技師之『結構安全評估說明書』，其 原則並無差異，僅說明重點不同，其中戴雲發技師之評估說 明書重點，在說明磚牆拆除對受力能力之影響及如何回復原 有牆體之方式；另林秉勳技師之評估說明書重點，在說明本 標的經改善（即其評估說明書中之近期遭拆除之乙牆已回復 ）後，將可承受原磚牆（即其評估說明書中已拆除約20年之 甲與丙牆）拆除期間之各項載重」，有臺北市建築管理工程 處101 年2 月29日函文附卷可參（見本院卷第267 至270 頁 ），另參以證人劉致錚建築師證稱：「（原告問：前後1.5B 磚牆及內部二分之一B 隔間牆，已經全部拆除，會不會影響 結構安全？）我認為不會，因為這不是主要的結構牆。」等 情明確，且系爭牆壁已拆除多時，迄今尚無發生任何危害安 全之事件。故依上開證據顯示，系爭公寓並未產生無法維持 現狀或傾倒之危險，原告即無由依民法第820 條第5 項主張 前開之保全行為，更無從依民法第795 條規定主張被告有預 防工作物傾倒危險之義務。
⒊縱認原告主張系爭公寓之結構上有安全上之疑慮屬實，然系 爭牆壁既非被告所拆除，而係之前屋主所拆除，已如前述， 故原告主張要加以補強、修繕，所為請求已非防止共有物滅 失之保存行為，而應屬公寓大廈管理條例第11條所稱之重大 修繕行為，依公寓大廈管理條例第11條第1 項規定應依區分 所有權人會議決議為之，則原告未以區分所有人全體為對象 提起訴訟，而以被告一人為對象訴請補強該系爭公寓之結構 以改善共有物之狀態，所為請求自無理由，亦應予駁回。 ㈣原告得否依民法第311 條第1 項前段規定代為回復系爭牆壁 ？
原告另主張依民法第311 條第1 項前段規定，得以第三人及 利害關係人之地位，代為回復系爭牆壁，以免系爭公寓有倒 塌之危險云云。按債之清償得由第三人為之，固為民法第31 1 條第1 項前段所明定，然所謂第三人清償既由債務人以外 之第三人清償債務人之債務，則自須第三人於清償時表明債 務人為孰，且有他人之債務存在。然原告既未具體陳明債務 人為何人，亦未能舉證證明被告對訴外人有何具體之債權債 務關係存在，況原告縱可主張清償他人之債務，亦無法認定 被告有容忍原告回復系爭牆壁原狀之義務，故原告此節主張 ，亦屬無據。
六、綜上所述，原告未能證明被告就系爭牆壁之甲、丙部分有何 侵害行為、就系爭牆壁乙牆面部分有何權利受有侵害，復亦 未能證明系爭公寓有何保全之必要。從而，原告請求被告應 將系爭房屋如系爭附圖紅色部分所示原外磚牆所占之空間騰 空，並依起訴狀所附臺北市政府57年10月18日57使字第1043 號使用執照卷內所附之峻工圖回復原外磚牆原狀及原有效能 返還原告及全體共有人即無理由。又原告備位請求被告應將 系爭房屋如系爭附圖紅色所示原外磚牆所占之空間騰空，返 還原告及全體共有人；並容忍原告於上開空間設置鋼柱或其 他類似之保全裝置以保存系爭公寓免於倒塌之危險，及第二 備位請求被告應將系爭房屋如系爭附圖紅色所示原外磚牆所 占之空間騰空，返還原告及全體共有人；並容忍原告得回復 上開原外磚牆原狀，返還全體共有人，亦均無理由，應併予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，並此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書記官 李易融
法 官 沈佳宜
上列筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 李易融