政府採購法
臺中高等行政法院(行政),訴字,101年度,47號
TCBA,101,訴,47,20121108,1

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第47號
101年11月1日辯論終結
原 告　互凱興業有限公司
代　表　人　張峻豪
訴訟代理人　賴安國　律師
複 代理人 楊承彬 律師
被 告　彰化縣社頭鄉公所
代　表　人　蕭如意
訴訟代理人　蕭慶鈴　律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員
會中華民國100年12月2日採購申訴審議判斷（訴0000000號），
提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理之「100年度社頭鄉第六 公墓納骨堂納骨櫃增設工程」採購案，因不服被告通知其有 政府採購法第101條第1項第10款之情形擬刊登政府採購公報 ，而向被告提出異議，未獲變更，提起申訴亦遭駁回，遂提 起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原處分認定事實、適用法律均顯有違誤，應予撤銷：被告於 民國（以下同）100年8月22日以社鄉民字第1000020252號之 函，主張「貴公司（指原告）申報開工至今已逾60日，工程 進度至今尚為0％。依據本案契約第二十條第一項第五款規 定：『因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大 者。』，依此本所解除契約」云云，惟查：
⒈系爭工程契約之履約期限為100年9月28日：系爭契約第7 條約定：「本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本契約 以甲方簽約之日為簽約日）之次日起10日內開工，並於開 工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限） 竣工」，因此系爭工程自原告向被告於100年6月19日申報 開工日（被告以100年6月28日社鄉民字第1000008976號函 備查在案）起算100日，契約之履約期限為100年9月28日 。系爭工程契約既約定履約期限為100年9月28日，依照行 政程序法第149條準用民法第229條第1項規定，原告自100 年9月28日後方負遲延責任。
⒉被告於100年8月22日片面主張援用政府採購法第101條第1



項第10款規定，解除系爭工程契約之原處分係違法，應予 撤銷：按行政院公共工程委員會曾統整過去辦理政府採購 法申訴及調解案件常見之爭議類型，並整理歸納處理該等 爭議之法律見解為「政府採購爭議處理事件案源及問題類 型分析」。對於系爭處分是否有適用政府採購法第101條 第1項第10款，已揭明法律見解為：招標機關係在兩造當 事人約定履約期限屆至之前，即認定申訴廠商有「工程進 度落後」及「延誤履約期限」之情事，招標機關此一事實 認定，與採購法第101條第11款（按：即現行第101條第1 項第10款）所定意旨，不相符合。亦即，於政府採購案件 約定履約期限屆至前，招標廠商不得以申訴廠商有「延誤 履約期限」之情事，主張適用政法採購法第101條第1項第 10款。經查，系爭契約的履約期限為100年9月28日，惟， 被告卻於100年8月22日（罔顧系爭工程契約還有40天的履 約期間尚未經過）即片面宣稱原告「．．．致延誤履約期 限，情節重大者。」顯見被告系爭處分認定事實有誤，係 為違法之行政處分，應予撤銷之。
㈡縱有延誤情事，係可歸責於被告所致：
⒈監造單位有代被告向原告協力之義務：系爭工程契約第9 條第2項第1款規定：「乙方同意於開工前，擬定施工順序 及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪 製施工相關圖說，送請甲方監造單位核定。甲方監造單位 為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正」。足 徵：系爭工程契約中，雙方即已約定被告之監造單位對於 系爭工程承攬施作，不僅只有監督責任，尚負有「指示」 原告該如何完成系爭承攬工程之義務。
⒉按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行 為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」行政程序 法第149條準用民法第507條第1項定有明文。 ⒊蓋依行政程序法第149條準用民法第224條第1項規定，關 於系爭工程契約之履行，系爭監造單位-王滿貴建築師事 務所既為被告之代理人，關於債之履行有故意或過失時， 被告應與自己之故意或過失負同一責任。
⒋經查，原告將系爭工程之施工計畫書、品質計畫書送予被 告的監造單位審查時，因監造單位並且一再告誡原告，在 施工計畫書、品質計畫書等相關文件未經核定前不得進場 施工，否則施工項目不予承認，然而該等相關文件送審遭 退件後，卻無法明確從審查意見中得知「明確」施工標準 ，從而，系爭工程係為「需定作人之行為（指示）始能完 成者」。但當原告向監造單位請求「指示」系爭工程之明



確標準時，該監造單位卻以「協助廠商資料提送非其義務 」為由，要求原告自行想辦法修訂。足徵：監造單位「故 意」不履行「指示」系爭工程明確標準之協助義務，係為 可歸責於監造單位之事由，以致原告系爭工程之施工計畫 書、品質計畫書屢屢送審均不獲核定；而監造單位為被告 之履行輔助人，因此依照上開規定，此係被告負有同一之 可歸責事由。
⒌綜上，系爭工程契約縱有因施工計畫書、品質計畫書屢屢 送審均不獲核定而延誤履約期限之情事，乃係可歸責被告 事由所致。被告實無權依政府採購法第101條第1項第10款 主張解除系爭契約。
⒍系爭工程有不可歸責於原告之事由，臚列說明如下： ⑴系爭工程有不當限制競爭之情形：原告參與被告所辦理 「100年度社頭鄉第六公墓納骨堂納骨櫃增設工程」採 購案，雙方於100年6月9日簽訂系爭採購契約。簽約後 原告依契約約定於100年6月19日申報開工，並準備施工 計畫、品質計畫等相關文件送監造單位審查。然在準備 文件過程中，原告發現系爭契約工程設計圖號5/A之骨 骸罈固定座及骨骸箱及面板規格之約定，把特定專利品 作為契約的內容，有不當限制競爭之情形。經查，依該 工程設計圖號5/A骨骸罈固定座圖示，雖僅繪製一個立 體圓環，備註欄卻將該立體圓環特定為「立體浮雕蓮花 底座」，雖其後仍接有「外型外觀僅供參考，得標廠商 得自行設計不得涉及智慧財產權」等語，但其乃係指蓮 花造型雖可有不同變化，但得標廠商須以立體浮雕蓮花 底座作為骨骸罈固定座之設計規定。惟經查以蓮花底座 作為骨骸罈固定座之設計乃屬於發明人侯廷政之專利， 無論製作何種形式之蓮花底座皆可能落入其專利範圍； 又，同該工程設計圖號5/A，骨骸箱及面板規格第9項明 載「門板中國式風格浮雕圖案需與門板同材質一體成型 製造，．．．。」本項經查不但屬於發明人顧貴強之專 利範圍，且中國式風格浮雕圖案需與門板同材質一體成 型製造之門板，全國僅有一家製造廠商。換言之，設計 單位所採之設計，雖未明文提及或特定專利、設計或形 式、特定來源、生產者或供應者，但在效果上已達政府 採購法所明文禁止之限制競爭，當屬無疑。此外，除本 件工程外，上揭限制競爭違法乙節，在與本工程為相同 建築師事務所之「玉井鄉納骨塔新建工程開標公告及設 計圖說」也發生相類似情形，而該招標機關已認為前揭 設計圖涉及違法綁標，2度暫停開標。足證本件系爭契



約設計圖涉及特定專利情事。今系爭契約工程設計涉及 專利侵害問題，原告自得標後即不斷遭受自稱專利權利 人之電話騷擾，要求原告不得依照設計圖施作，否則即 侵害其專利權等，原告因此須變更設計，無法確定材料 供應商及製造商，又因材料供應商及製造商懸而未決， 無法掌握施工所須資源，未能即時提供合格之施工計劃 書、品質計劃書等合格文件。對此，提送期間原告屢派 員至設計監造單位尋求協助及洽商，惟監造單位要求原 告自行想辦法修訂計劃書。原告在不侵害專利的前提下 ，以致於100年7月18日至同年8月17日遭監工單位以「 工程內容與合約不符」、「施工人員之工作與本工程施 作項目不符」、「施工放樣要領與本工程施工項目不符 」、「木作工程施工要領與本工程項目不符」、「SMC 工程施工要領施工前準備與本工程契約圖書不符」、「 本工程並未使用BMC材料」、「請依契約圖說『本工程 得標廠商施工作業相關程序注意要點』辦理」、「不鏽 鋼工程施工要領與本工程施工項目不符」等理由，前後 4次核駁原告所提供之系爭工程施工計畫，此時間上的 延宕實非可歸責於原告，按民法第230條規定，因不可 歸責債務人之事由，致未為給付者，依法自不負遲延責 任，是故被告將原告公告停權，依法自屬無據，昭然若 揭。
⑵監造單位有多頭馬車情形：緣原告分別於共提送四次共 計四版施工計畫書供監造單位王滿貴建築師事務所（下 稱監造單位）審查。其中，於8月7日當天，原告送交第 四版施工計畫書至監造單位審查，因當時王滿貴建築師 並不在國內，所內承辦人員黃仁宇告知原告，本件為其 負責之案件，經其審查即可。該第三版施工計畫書經黃 仁宇審查後，口頭告知原告已無問題，只需補交趕工計 畫書即可，而原告也於8月12日送交一份趕工計畫書， 且黃仁宇於8月7日並致電被告承辦人員柳立哲，告知第 三版施工計畫書已順利通過審查，原告以為已送審完成 ，準備進場施作。豈料，王滿貴建築師同年8月11日回 國後，竟又全部翻盤，王滿貴建築師竟完全推翻實際承 辦人員黃仁宇之審查結果。實則，一直以來，黃仁宇才 是真正負責審查之人，其意見才是中肯之看法（鈞院詢 及黃仁宇年籍資料時，被告及王滿貴建築師始終不願意 配合提出黃仁宇年籍資料，致鈞院無法順利傳訊黃仁宇 一節，亦可推知原告主張並非無的放矢），至於王滿貴 建築師對原告之苛刻審查標準，則與一般慣例不符。後



原告只能再趕緊送交第四版，惟王滿貴建築師又是偏頗 審查，於接獲原告第四版施工計畫書當日即發文駁斥， 並於審查意見中謂：「一、本次送審文件收文日期係10 0年8月18日。二、仍未依前次審查意見全部修正完成擬 不同意。三、業經四次補正延宕時日甚久，承包商相關 權責人員未能落實確實補正，亦不洽請建築師研商處理 ，為儘速解決，建請貴所召開會議研商，早日解決。」 等語。監造單位逕行變更審查意見，卻未先行告知原告 何處未修正完成？給予原告說明或補正之機會。且監造 單位之王滿貴建築師逕行變更前日原承辦人員口頭告知 之審查結果，亦未附具任何理由，實令原告難以信服。 ⑶被告之債務履行輔助人王滿貴建築師就本件之審查確有 偏頗疏失。查，王滿貴建築師除擔任本件之監造設計單 位外，也曾受任為臺南市玉井鄉100年度納骨堂納骨塔 新建工程（玉井鄉公所案）設計監造單位，而在該玉井 鄉公所案，原告公司便曾檢舉王滿貴建築師所提出之設 計方案與第三人侯廷政之專利案有相似情況，涉嫌有違 反政府採購第26條第1、2項：「機關所擬定、採用或適 用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性， 諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標 誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效 果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之 商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者 或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在 招標文件內註明諸如或同等品字樣者，不在此限。」疑 慮，後招標機關亦已因設計圖說涉及違法綁標而二度暫 停開標。此外，以原告近年經驗，於原告承辦類似之納 骨櫃設施工程而監造單位非王滿貴建築師時，便會遭遇 第三人侯廷政寄發警告信函主張著作權、專利權或提出 專利訴訟，甚至會直接發文給發包之採購機關（此種發 函作為，不論最終是否判定侵權，均已對原告造成困擾 ），例如原告承作之屏東縣99年度萬丹鄉納骨堂納骨櫃 設施工程（屏東萬丹鄉公所案）、雲林縣斗六市99年九 老爺納骨堂納骨櫃採購（99斗六市公所案），便曾遭第 三人侯廷政主張侵害權益，甚至提出專利侵權訴訟。又 ，原告公司對於類似之納骨櫃工程，除本件之社頭鄉公 司案外，先前數件案件以相類似之品質計畫書及施工計 畫書送審後，監造單位均認為得已進場實施，例如臺東 市立殯葬園區懷恩生命紀念館100年度納骨塔空間第二 期增設工程、嘉義縣民雄鄉第16公墓納骨塔增設骨灰櫃



工程及前述之屏東縣萬丹鄉公所案等（相關核准文件， 一時無法備齊，懇請函詢採購機關，請其提出相關資料 ）。獨有本件系爭工程遭監造單位多次要求修改，最後 甚至被解除合約。是從上述情況應可推知，王滿貴建築 師與侯廷政彼此應有相識，而王滿貴建築師也曾試圖在 公家機關納骨櫃採購案工程中，將侯廷政之專利技術引 進採購設計內。亦即，王滿貴建築師受公家機關委託設 計納骨塔工程時，會試著將設計圖說作及與侯廷政專利 相仿而可能有疑慮之技術引入採購案，當採購案件未為 侯廷政集團得標，王滿貴建築師就所監造之案件，則於 過程給予較一般審查更為嚴格之要求，使承接工程之得 標廠商難以準時進場施作，至於其他非王滿貴建築師監 造之案件，則由侯廷政利用智慧財產權之主張影響案件 。綜上，從王滿貴建築師先前設計監造之玉井鄉公所案 因採用侯廷政專利相仿技術遭暫停開標、原告其他案件 之監造單位並未採如王滿貴建築師之過度嚴格審查，以 及原告其他案件遭侯廷政利用專利權騷擾等情，實不難 推知本件確有監造單位審查過度而屬不當之情況，而監 造單位乃被告之債務履行輔助人，監造單位之疏失，應 屬可歸責被告之事由，依此，被告實無權依政府採購法 第101條第1項第10款主張解除合約。
㈢原告縱有延誤履約期間，情節非屬重大：
⒈被告對於系爭工程延誤之判斷標準不清：按最高行政法院 98年度判字第1264號判決揭示之意旨「上訴人於原審主張 被上訴人自始至終並未說明其工程進度之計算依據為何， 其稱系爭工程於合約終止日時，進度僅達39.37%，然並未 舉證說明之，不足以證明系爭停權處分之合法性」等語， 足認招標機關及申訴審議委員會應說明其工程進度之計算 依據為何及採取該依據之立論基礎。經查，被告於原處分 之異議理由中陳稱：「．．．貴公司申復『．．．本工程 之預定進步表所載，累計進度計至8月20日止係為15％， 尚未達20％』．．．」乙節，因前述之預定進度表未經本 所同意備查，此論述為無理由（原處分異議書第一頁，異 議理由第三段）。足徵：被告曾認為工程預定進度表需要 經過系爭機關同意備查後，方可作為判斷工程進度是否延 誤的標準；反之，則不可作為判斷工程進度的判斷標準。 惟查，被告於準備程序中卻聲稱：「系爭工程直到被告催 告日期100年8月1日即通知停權日100年8月22日預定進度 分別為38.8％、62.39％，原告進度嚴重落後．．．」云 云（101年4月24日準備程序筆錄第四頁，第3行至第5行）



。顯然被告於行政程序中改為援引未經其同意備查之工程 預定進度表作為工程進度的標準，與其於異議程序中之認 定標準不同。足見：被告對於系爭工程進度的判斷標準游 移不定。因此，基於該標準所為之原處分顯然違法，應予 撤銷。
⒉系爭工程進度判斷標準應以第4版本預定進度表為基準： 被告無非以原告第2次送審之施工計畫及品質計畫於100 年7月29日仍未通過監造單位之審查且已有履約進度落後 20％以上，且日數達10日以上之情形，被告乃以100年8月 1日社鄉民字第1000011117號函限原告務必於100年8月5日 前修正施工計畫及品質計畫完成審查並進場施作，如逾期 未進場施作，將依系爭契約第20條及政府採購法第101條 第1項第10款規定辦理，惟原告迄於100年8月19日止仍未 能完成施工計畫及品質計畫之審查，被告始以100年8月22 日社鄉民字第1000020252號函通知原告解除契約、履約保 證金不予發還，並擬將事實刊登於政府採購公報。換言之 ，被告也認同原告得以100年8月17日送審之施工計畫及品 質計畫為補正，所以在該次原告提送之修正施工計畫及品 質計畫仍未獲監造單位審查通過，才發函解除契約，是以 ，在計算預定進度自應以原告100年8月17日送審之施工計 畫中之預定施工進度表為基準。況且，無論第3版本或第4 版本預定進度表皆屬本工程履約中提送之文件，第4版係 依據第3版之送審審查意見所修訂，其正確性自較第3版為 高，且第3版預定進度表並未依契約規定之繪製方式製作 ，進度比例數據未列上，故無法看出特定時間之預定進度 比率。以納骨櫃設置工程為例，其工程內容包含材料送審 、箱體訂做、驗廠、箱體底座植筋、混擬土澆置工程、箱 體安裝及頂部裝修等作業，至於箱體安裝及頂部裝修最多 僅需30天作業即可完成，由此可見如未個別區分，實無法 判斷其特定時間之預定進度比率。本件如以原告送審之第 4版本預定進度表為基準，單按契約工項明細表所載，僅 計算已發生之「材料實驗費」、「工程品質管理費」、「 勞工安全衛生費」及「營造綜合保險費」等費用，即已超 過招標機關所稱「工程進度至今為0%」，而累計遲延進度 計至100年8月20日止亦應為15%，故原告縱有遲延履約情 形（此為假設語氣，原告否認），遲延程度尚未達政府採 購法施行細則第111條第1項規定，情節非屬重大。所謂「 延誤履約期限情節重大」者，係指履約進度落後20%以上 ，且日數達10日以上之情形。是故原處分認定原告有政府 採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致



延誤履約期限，情結重大者」之情事，通知將刊登政府採 購公報云云，洵屬無據。
⒊除上開工程進度判斷以外，系爭工程原告雖因被告不當拒 絕而尚未進場施作，惟實際上，原告於100年7月15日前， 早已就納骨櫃箱體等工程所需材料完成準備，經委請百成 土木技師事務所分析評估，核算至100年7月15日之實際工 程進度應可認達69.506％，是以，原處分及決定認定系爭 工程進度為0％，實屬有誤，應與撤銷。
㈣退萬步言，系爭處分違反比例原則：蓋被告略以原告基於系 爭工程送審之施工計畫、品質計畫屢屢遲未通過監造單位審 查為由，便援以政府採購法第101條第1項第10 款，向原告 主張解除系爭工程契約云云，惟查：
⒈按「行政行為，應依下列原則為之︰1、採取之方法應有 助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的之方法時， 應選擇對人民權益損害最少者。3、採取之方法所造成之 損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第 7條定有明文。系爭契約為行政契約的一種，自當適用本 行政法原則。
⒉原處分顯然違反比例原則，應予撤銷：系爭契約已明定遲 延提送系爭工程之施工計畫書及品質計畫書之效果：按系 爭工程契約第11條第27項規定：「乙方應於開工前提報施 工及品質等相關計畫予甲方審查，並於開工後提送，應按 逾期日數，每日依本案工程品質管理費1％計算逾期違約 金」，足徵：系爭工程施工計畫書及品質計畫書並非系爭 工程開工的必要條件，縱使開工後提送，法律效果為：依 照逾期日數繳交逾期違約金，並非解除契約。惟查，縱或 原告公司有可歸責遲延提交之情事（惟原告否認），被告 竟捨上開契約約定不為，卻逕行依照系爭契約第20條以及 政府採購法第101條第1項第10款規定，逕行解除系爭契約 ，因而造成原告以下之損失：系爭工程契約的履約保證金 不發還、系爭工程備料損失，並且，原告公司將自被刊登 於政府採購公報後一年內，不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商等等損失（參照政府採購法第102條第3項、同 法第103第1項第2款）。系爭工程採購契約的目的為：增 設彰化縣社頭鄉第六公墓納骨堂納骨櫃。被告解除系爭契 約，不僅對於系爭目的之達成毫無助益，甚至將使目的無 法達成（將導致系爭契約工程無法繼續施作），因此顯然 違反適當性以及狹義比例性。並且，被告捨棄對原告侵害 較小之效果（按日收取本案工程品質管理費1％之違約金 ），改採侵害原告較大損害（原告一年不得參加政府投標



等等損害）的解除契約，亦顯然違反必要性原則。綜此， 系爭處分顯已違反比例原則，應予撤銷。況且，被告對於 行政契約當事人之約定置若罔聞，動輒逕援用政府採購法 之舉，將使得行政契約之規定形同具文。
㈤綜上所述，本件延誤履約期限，實非可歸責於原告，且縱有 遲延，延誤履約期限，也未達法定落後20%以上，且日數達1 0日以上，是故應無政府採購法第101條第1項第10款「因可 歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事 ，被告自不得據此將原告公告停權等情。並聲明求為判決原 處分100年8月22日社鄉民字第10000202號、被告對原告100 年9月21日社鄉民字第1000022087號異議處理及行政院公共 工程委員會訴字第1000402號採購申訴審議判斷決定均撤銷 。
三、被告則以：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限 ，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履 約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載 明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於 其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日 以上。」政府採購法（下稱本法）第101條第1項第10款及同 法施行細則第111條第1項分別定有明文。又投標廠商資格與 特殊或巨額採購認定標準第8條規定：「採購金額在下列金 額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為2億元。二、財 物採購，為1億元。三、勞務採購，為2千萬元。」系爭採購 案為工程採購，契約總價為5,719,705元，未滿2億元，非屬 巨額採購；而投標須知第47條規定，將本件採購契約列為招 標文件，依該契約第20條第1項第5款亦規定：「因可歸責於 乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」被告得不經 催告以書面通知原告終止或解除契約。故系爭採購案延誤履 約期限是否情節重大之認定，自應以履約進度落後20％以上 ，且日數達10日以上為準，合先敘明。
㈡查本件行政院公共工程委員會之採購申訴審議判斷書係依兩 造所簽訂系爭採購契約暨原告實際施工狀況，認定： ⒈雙方當事人於100年6月9日簽定系爭「100年度社頭鄉公所 第六公墓納骨堂納骨櫃增設工程」採購契約，系爭契約第 7條「工程期限」第1項：「本工程應於簽訂契約．．．之 次日起10日內開工，並於開工之次日起100日曆天內（所 有日數均應計入履約期限）竣工。．．．」第11條「工程



品管」第2項及第4項：「二、乙方應提報施工品質計畫， 品質計畫分整體品質計畫與分項品質計畫二種。整體品質 計畫應（依）於申報開工前提報，分項品質計畫得於各分 項工程施工前提報。．．．四、乙方在各項工程項目施工 前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作 業等計畫，先洽請甲方監造單位同意，並在施工前會同甲 方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施 工程序。．．．」分別就系爭工程之履約期限及原告進入 施工程序前相關計畫之送審程序定有明文。原告100年6月 19日申報開工，被告於100年6月28日同意備查，嗣被告以 原告送審之施工計畫、品質計畫遲未通過監造單位王滿貴 建築師事務所（下稱監造單位）之審查，因此無法進場施 作，於100年8月1日以社鄉民字第1000011117號函催告原 告依監造單位之審查意見立即修正提送，並限原告依審查 完成之施工計畫及品質計畫於100年8月5日前進場施作， 惟原告提送之修正施工計畫及品質計畫仍未獲監造單位審 查通過（100年8月18日第4次送審仍未通過審查），故被 告以100年8月22日社鄉民字第1000020252號函通知原告， 略以原告履約進度嚴重落後，即日起解除契約，履約保證 金不予發還，並擬依本法（即政府採購法）第101條第1項 第10款之規定將原告刊登政府採購公報，原告不服，以 100年9月8日互字第1000908函向被告提出異議（同日送達 被告），復不服被告以100年9月21日社鄉民字第10000220 87號函所為異議處理結果，於100年10月5日向行政院公共 工程會提出申訴；據此，應認為原告已於本法第102條第1 項、第2項所定20日、15日之期限內提出異議、申訴。 ⒉原告主張其於100年6月9日簽約後，旋依契約約定於100年 6月19日申報開工，並提送施工計畫、品質計畫等相關文 件送監造單位審查，然經送審4次均未獲監造單位審查通 過，致其無法進場施作而延宕工期，縱系爭工程有延誤履 約期限之情事，應非屬全可歸責於原告云云；被告則以原 告自100年6月19日申報開工後，至100年7月18日始提送相 關文件送監造單位審查且審查不通過，迄至100年8月22日 被告通知原告解除契約止，原告前後共提出施工計畫及品 質計畫共4版，均未獲監造單位審核通過，依系爭契約第1 1條第2項及第4項約定，在各項工程項目施工前，原告應 將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計 畫，先洽請監造單位同意，並在施工前會同監造單位完成 準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序，故其施 工進度始終為0%。因原告第2次送審之施工計畫及品質計



畫於100年7月29日仍未能通過監造單位之審查且已有履約 進度落後20%以上，且日數達10日以上之情形，被告乃以 100年8月1日社鄉民字第1000011117號函限期原告務必於 100年8月5日前修正施工計畫及品質計畫完成審查並進場 施作，如逾期未進場施作，將依系爭契約第20條（有關解 除契約之約定）及本法第101條第1項第10款規定辦理，惟 原告迄100年8月19日止仍未完成施工計畫及品質計畫之審 查，被告乃以100年8月22日社鄉民字第1000020252號函通 知原告解除契約、履約保證金不予發還，並擬將事實刊登 於政府採購公報等語，資為答辯。
⒊經查系爭工程採公開招標方式辦理，原告當自我評估具有 履約能力後，方參與本工程之投標，於得標簽約後，即負 有忠實履約之責，除依照圖說、規範施作外，相關之前置 準備作業，例如依契約約定應提送之相關計畫書、材料樣 品、協力廠商資格與能力等相關文件，於送請被告（監造 單位）審核、確認、方可據以施作。原告前揭主張，認監 造單位對其提送之文件屢次審查不通過，係因監造單位未 盡其協力義務，致系爭工程之施工計畫及品質計畫遲未完 成審查程序導致工期延宕，實非屬全可歸責於原告云云， 案經行政院公共工程委員會於100年11月16日預審會議中 澄清、確認、原告就其所主張監造單位之協力義務，無法 提出相關之契約依據以為其立論基礎，復查監造單位對原 告於100年7月18日至同年8月17日前後4次所提送之系爭工 程施工計畫之審查作業時間及審查意見，經核並無不當遲 延與不合理之處，原告之所以未能順利通過審查，顯係原 告對於監造單位審查意見未確實檢討修正所致，故其主張 尚難參採。
⒋至有關本件原告是否該當「延誤履約期限情節重大」之要 件乙節，由於系爭工程之施工預定進度表尚未核定，故依 據被告於100年8月1日函發催告函後，原告依限以100年8 月5日互字第100080501號函所備第3版施工計畫之預定施 工進度表為基準，核算系爭工程100年8月1日（催告日） 及100年8月22日（通知停權日）之預定進度分別為38.8% 及62.39%，由於原告自始尚未進場施作，故履約進度均落 後20%以上，且日數達10日以上，被告認定原告有本法第1 01條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約 期限，情節重大者」之情事，通知將刊登政府採購公報， 洵屬有據，原異議處理結果遞予維持，亦無不當，應予維 持；行政院公共工程委員會就兩造所提出之資料及攻擊防 禦之說明陳述，均予參酌，而就原告所提出之證據及說明



，就何以不足採之認定，分別予以指駁在案，經核與卷內 證據並無不合，亦無違反經驗法則、論理法則或理由不備 情事。原告空言撤銷原處分云云，並無可採。
㈢又按，行政機關代表國庫買賣、定作或出租、承租公有財產 等採購行為，並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係 處於與一般私人相當之法律地位所為之私法契約行為，惟因 政府採購常涉及相當大之經濟利益，且具有相當之公益性質 （即採購所得之利益），立法者「為建立政府採購制度，依 公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品 質」(政府採購法第1條參照），乃制定政府採購法，將廠商 與機關間關於招標、審標、決標等本屬私法上爭議之事項， 另設行政爭訟程序以資救濟（政府採購法第74條、第83條參 照）。因此，政府採購行為本質上仍屬於私法契約行為，基 於私法自治之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定 是否締約及締結何種內容之契約，並受契約約定之拘束。依 前所述，系爭採購案之投標須知已將系爭採購契約及相關規 格均列為招標文件，原告於參與競標前，對系爭採購契約約 定之內容知之甚詳，則原告本於自由意思參與競爭，復於得 標後與被告簽訂系爭採購契約，自應受系爭採購契約約定及 服務需求規格書內容之拘束。復參諸系爭採購契約第7條： 「工程期限：一、本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本 契約以甲方簽約之日為簽約日）之次日起10日內開工，並於 開工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限） 竣工。乙方應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期 書面通知監造單位及甲方。甲方應於收到該通知之日起第7 日會同甲方監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣 工之項目及數量，以確定是否竣工；乙方未依甲方通知派代 表參加者，仍得予確定。填竣工報告送達甲方收文，如非甲 方之影響而遲延申報，將視乙方所提竣工報告之甲方收文日 期為完工日期。二、工程開工、停工、復工，乙方均應於當 日以書面報告甲方及彰化縣環境保護局。並以甲方確定之結 果為計算工期之依據。乙方不為報告，甲方得逕為確定後以 書面通知乙方。三、乙方並應主動要求甲方確定開工、停工 、復工之公文，否則均不予認定。四、工程進行期間為確保 如期完工，甲方認為必要增加工人或加開夜班時，乙方應即 照辦不得推諉拒絕，並不得要求加價。五、因下列原因或甲 方之影響（且非可歸責乙方）致影響進度網圖要徑作業之進 行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通 知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期 。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算



逾期違約金。事故之發生，致契約全部或部分必須停工時， 乙方應於停工原因消滅後立即復工，其停工及復工，乙方應 儘速向甲方提出書面報告：㈠發生第17條第5款不可抗力或 不可歸責契約當事人之事故。㈡甲方之延誤。㈢甲方要求全 部或部分停工。㈣因辦理變更設計或增加工程數量。㈤甲方 應辦事項未及時辦妥。㈥由甲方自辦或甲方之其他廠商之延 誤而影響履約進度者。㈦因天候影響無法施工。㈧甲方提供 之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。㈨因傳染 病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。㈩ 因甲方使用或佔用本地工程任何部分，但契約另有規定者， 不在此限。其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者」 第9條第1項：「施工管理：一、工地管理：㈠本契約履約期 間，乙方同意指派適當之人選為工地負責人，代表乙方駐在 工地，督率施工、管理其員工器材，並負責乙方一切應辦及 同意辦理事項。乙方同意於開工前，將其姓名、學歷資料等 ，報請甲方查核。變更時亦同。甲方認為該工地負責人不稱 職，要求乙方更換時，乙方同意配合辦理。㈡乙方同意按預 定施工進度，雇用足夠且具備適當技能之員工，並將所需之 施工機具及材料等運至工地，如期完成各項本契約約定之各 項工作，履約期間，並負責所有乙方員工之管理、給養、福