臺中高等行政法院判決
101年度訴字第308號
101年11月14日辯論終結
原 告 自由海洋雪茄館有限公司
代 表 人 曾坤炳（清算人）
被 告 臺中市政府經濟發展局
代 表 人 王誕生
訴訟代理人 林青壯
上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，
原告不服臺中市政府中華民國101年5月16日府授法訴字第101008
2205號及101年7月20日府授法訴字第1010123869號訴願決定，提
起行政訴訟，本院判決如下︰
主文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告原名自由海洋美食事業有限公司，代表人為楊書 銘，嗣於民國101年4月2日經經濟部核准為自由海洋雪茄 館有限公司，代表人變更為曾坤炳，經曾坤炳於101年9月 3日具狀補正（即聲明承受訴）；又原告經經濟部101年9 月12日經授中字第10132488980號函核准解散登記，該公 司選任曾坤炳為清算人，其代表人並未變更等情，有原告 行政訴訟補正狀、經濟部商業司公司資料查詢、經濟部上 開函文暨所附原告公司股東選任清算人同意書、公司變更 （解散）登記表及本院言詞辯論筆錄附本院卷可稽，核無 不合，應予准許。
（二）次查本件被告代表人原為廖德淘，嗣變更為王誕生，並據 其聲明承受訴訟，有被告101年10月5日中市經商字第1010 043439號函暨所附行政訴訟聲明承受訴訟狀附本院卷可稽 ，核無不合，亦應准許。
（三）再按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但 經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴 訟法第111條第1項定有明文。而變更或追加他訴是否適當 ，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等 具體情事加以衡量。本件原告於101年7月14日起訴時訴之 聲明：「撤銷臺中市府授法訴字第1010082205號訴願決定 及原處分（即被告101年3月2日中市經商字第1010007269 號裁處書，下稱原處分一）。」嗣於101年9月12日提行政 訴訟併案狀除維持上開訴之聲明外，另外追加訴之聲明：
「撤銷臺中市府授法訴字第1010123869號訴願決定及原處 分（即被告101年4月5日中市經商字第1010012263號裁處 書，下稱原處分二）。」有原告起訴狀及行政訴訟併案狀 附本院卷可稽。被告於本院101年10月2日行準備程序時同 意原告訴之追加；又本院認為原告所追加之訴與原訴，兩 者當事人相同，違章行為之地點相同，其行為樣態相類似 ，且其等之訴訟資料可以互相利用，符合訴訟經濟原則， 依行政訴訟法第111條第1項規定，本院認原告上開訴之追 加尚屬適當，應予准許。
二、事實概要：
原告經營位於臺中市○區○○○路（嗣改名臺灣大道，兩年 緩衝期，兩路名可併用）1段1號1樓A1之未經被告核准其休 閒娛樂服務業許可登記之飲酒店業，前經被告以101年1月18 日中市經商字第1010002556號行政裁處書，裁處原告5萬元 罰鍰，並勒令停止營業在案（原告提起行政爭訟，經訴願決 定駁回，並經本院101年度訴字第238號判決駁回）。原告再 於101年2月25日再經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合 稽查小組（下稱聯合稽查小組）現場查獲，並作成臺中市政 府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表（下稱聯合稽查紀 錄表），以其違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例（下 稱管理自治條例）第4條第1項規定，依管理自治條例第13條 及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治 條例案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第2點規定，於101年3 月2日以原處分一（當時該公司仍名自由海洋美食事業有限 公司），裁處原告7萬元罰鍰，並勒令停止營業。嗣原告又 於101年3月31日再經聯合稽查小組現場查獲第3次違反前揭 規定營業，被告又依上開規定於101年4月5日以原處分二， 按次再處原告10萬元罰鍰，並勒令停止營業。原告不服，提 起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟，並為訴 之追加。
三、原告主張略以：
原告租用臺中市○區○○○路○段○號1樓A1之營業場所，經 營雪茄館，已於101年3月28日向經濟部申請公司名稱變更登 記，其係依菸害防制法第15條第1項第11款規定經營雪茄館 ，其經營登記營業項目以雪茄館為主，餐飲業為輔，並不包 括飲酒店業，且實際上亦非經營飲酒店業，被告於101年1月 11日稽查認定為餐館業，不屬管理自治條例所稱行業認定要 點，不適用管理自治條例。又原告所提供之飲料大部分是一 般飲料或是調酒，都是酒精濃度不高的飲料，有的有酒精成 份，有的沒有酒精成份。原告並非餐廳，為何要有廚房設備
？其食材都是以烤箱去烤為主，且於客人點餐時，才會處理 ，都是屬於點心類。再由原告相關期間所開立發票統計表可 見，其實際上是以經營雪茄館為主，餐飲業為輔。被告無法 證明稽查當時客人杯子裡是酒類，且原告吧台後面的櫃子裡 也沒有擺放酒，原告是餐飲業，是屬於編號G3之場所，不是 餐廳，也不是飲酒店業，雪茄販售都是在服務台處理，對此 有利的部分被告不會照相存證，可見被告稽查時所拍攝的照 片斷章取義，故被告草率認定其為飲酒店業，依法有違等語 ，並聲明求為判決撤銷101年5月16日府授法訴字第10100822 05號訴願決定、101年7月20日府授法訴字第1010123869號訴 願決定及被告原處分一和原處分二。
四、被告則以：
（一）原告於上開地點經營「自由海洋美食事業有限公司」，前 經案聯合稽查小組於100年10月30日查獲實際經營「飲酒 店業」，屬管理自治條例第3條規定所稱休閒娛樂服務業 之業者，原告未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅 自經營「飲酒店業」，違反管理自治條例第4條規定，爰 依管理自治條例第13條規定，處5萬元罰鍰，並勒今停止 營業。嗣後經聯合稽查小組於101年2月25日再次查獲違規 營業，原告尚未依法辦妥休閒娛樂服務業許可登記，實際 經營「飲酒店業」，乃依管理自治條例第13條後段及裁罰 基準規定按次再處原告7萬元罰鍰，並勒令停止營業。（二）原告主張略以：「原告經營雪茄館，並未經營飲酒店業， 市府於101年1月1l日稽查認定為餐館業，不屬管理自治條 例所稱行業認定要點，不適用臺中市休閒娛樂業管理自治 條例。」云云。查本案聯合稽查紀錄表所認定之營業項目 ，係以各次稽查當時業者實際營業狀況為準。前後兩次稽 查紀錄表所認定之營業項目不同，係為各次稽查當時，業 者之實際營業狀況相異而異其認定。原告主張臺中市政府 曾於101年1月11日稽查認定為餐館業，不屬管理自治條例 所稱行業認定要點，不適用管理自治條例。然查，101年1 月11日聯合稽查小組，前往原告之營業地址稽查，因該次 稽查當時，適逢立法委員選舉投票前幾日，該場址作為競 選總部使用，大門開啟可供稽查，但當時並無消費者入內 消費，稽查人員依其提供之菜單，供應熱炒、麵飯、湯類 及小菜，與現場之設備認定其經營餐館業。本案於101年2 月25日經聯合稽查小組前往稽查，依現場實際情況及稽查 紀錄表登載，業者設有吧檯、舞池、設座16桌、提供菜單 ，供應餐食、供應酒精性飲料及DJ播放檯等，現場並有消 費者約60人，經被告綜合其整體經營型態，依具體事實認
定實際經營「飲酒店業」，有聯合稽查紀錄表及照片可稽 。
（三）被告於101年3月31日再至上開地點稽查時，從稽查紀錄表 觀之，營業樓層一樓吧檯及DJ播放臺，主要是供應酒精性 飲料給客人飲用，有稽查照片可稽。且證據顯示原告實際 的營業項目為飲酒店業，非餐館業，於第3次稽查時該場 所沒有廚房。又稽查照片右下編號1之第2張照片尚可稱為 廚房，惟該廚房內冰箱僅放置配酒的小菜，並無蔬菜及肉 類等食材，與類似餐館業的廚房規模有違；稽查照片右下 編號1之第3張照片應為廚具，但不知料理何物之用，右下 角編號2之第9、10、11、12張照片餐桌上的杯子內均為酒 類飲品，提供給客人飲用；右下角編號3之第2、3、4、5 、6張照片吧檯上放置調酒酒瓶，第1張照片餐桌上提供的 是類似薯條之食物，且右下角編號4之第12張照片有員工 在吧檯前面，該吧檯有放置酒類及玻璃杯等；右下角編號 5之第2張照片為吧檯上的杯子，也有酒瓶、飲料、杯子類 ，第1張照片為服務生正在調酒。原告未向被告申請營業 場所地址、代表人或負責人許可，即擅自經營「飲酒店業 」顯己違反管理自治條例等語，並聲明求為判決駁回原告 之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有101年2月25日及同年3月31 日聯合稽查紀錄表、現場稽查照片、被告原處分一及原處分 二、原告訴願書、內政部101年5月16日府授法訴字第101008 2205號及101年7月20日府授法訴字第1010123869號訴願決定 、原告起訴狀及原告行政訴訟併案狀附訴願卷及本院卷可稽 ，應堪認定。本件兩造之爭點為：聯合稽查小組於101年2月 25日及同年3月31日聯合稽查原告之營業場所，其營業行為 ，是否屬於管理自治條例所規定之「飲酒店業」？被告以原 處分一及原處二分別裁處原告7萬元及10萬元罰鍰，並均勒 令停止營業，如拒不停止營業得按次處罰，是否合法？茲分 述如下：
（一）按「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業： ．．．。八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且 無提供陪酒員之行業。」「經營休閒娛樂服務業，依法辦 妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地 址、代表人或負責人許可，始得營業。」「違反第四條第 一項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣五萬元 以上十萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業 ，得按次處罰。」「一、稽查時消費客人之消費內容以酒 為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費
客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar 等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以 酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不 備陪侍服務營利。」分別為管理自治條例第3條第1項第8 款、第4條第1項、第13條、臺中市休閒娛樂服務業管理自 治條例所稱行業認定要點（下稱認定要點）第2點附表1（ 飲酒店業之行業認定要件）所明定。
（二）本件聯合稽查小組於101年2月25日前往招牌名稱為「自由 海洋美食事業有限公司」之原告店內（嗣於101年4月2日 改名自由海洋雪茄館有限公司）稽查後，製作上開聯合稽 查紀錄表，並拍攝該店內營業情形之現場照片共15張附本 院卷（第38至42頁）可稽。就上開證據觀之，該店入口處 門口上方雖標示「F,O雪茄館」字樣，但其店內並無擺放 雪茄之商品；且客人桌上除點心盤、各式調酒及飲料外， 並無雪茄；又該店內消費客人亦未見其持有或吸用雪茄以 致煙霧四散之情形；另該聯合稽查紀錄表上之業者具結欄 中記載：「右列事項經查與事實相符．．．特此具結。負 責人或現場工作人員簽章：何光武（按係該員親自簽名） 」，又該紀錄表之業者陳述欄中，由何光武書寫：「本營 業場所屬G3類，並非B1類，以及此次認定標準與上次1月 11日之認定不同，稽查人員抽問店內客人，客人均告知本 店無賣酒，還堅持認定我們是飲酒店業。」參酌建築物使 用類組使用項目表所載之舉例，G3類係指：「．．．5、 樓地板面積未達300平方公尺之下列場所：餐廳、飲食店 、冷飲店、一般咖啡館（廳、店）（無服務生陪待）、飲 茶（茶藝館）（無服務生陪待）。」B1類係指：「1、視 聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供唱歌場所）．．．舞 場（不備舞伴，供不特定人跳舞之場所）．．．遊藝場、 俱樂部。」準此可知，原告員工何光武於聯合稽查小組當 日稽查時，確實能自由表示其意見，但何光武並未陳稱該 店為「雪茄館」，以販售雪茄為業，故原告主張101年2月 25日稽查時，該店營業項目以雪茄館為主云云，顯然與事 實有間，不足採取。又上開聯合稽查紀錄表：該店內設有 吧檯、舞池、設座16桌、提供菜單、供應餐食（但無廚房 設備）、供應酒精性飲料，並有音樂播放機械（Pioneer 牌）及櫃檯等設備，現場並有消費者約60人。且該聯合稽 查紀錄表註記欄記載：「營業時間：22：00至03：00，客 人表示酒精飲料係店家免費提供」。又原告代表人於本院 101年11月14日行言詞辯論時亦表示該店吧檯有調酒，有 加酒下去調味；餐點都是有人叫才處理，屬於點心類，我
們不是餐廳，所以不用設廚房等語，亦有該筆錄（第2、3 頁）可稽。另依上開現場照片顯示：該店內有1處吧檯上 放置約20種以上各式酒類、1瓶可口可樂、2壺黃色飲料， 另1處吧檯上放置約10種以上各式酒類、1瓶可口可樂、1 杯黃色飲料；又稽查當時該店內已約有消費者60人，其中 3名年輕長髮女子身著短熱褲、露背裝等，已在該店內之 空曠處翩然起舞；且客人桌上放置已裝有調製完成藍色液 體1壺，且各飲料杯中已倒有數種顏色之不明飲料，而桌 上食物盤內僅有香吉士切片等剩餘物。準此可見，該店係 提供各式調酒等飲料供客人飲用，並設有舞池及音樂播放 設備，供客人飲酒跳舞為主之場所；雖該店另有提供菜單 、供應餐食，但實際上並未設廚房，僅供應簡單之點心， 且其營業時間自晚上10起至凌晨3時止，核與一般飲食店 等約於晚上5、6點前即行營業之情節有異。綜上所述，該 店於101年2月25日稽查時雖取名為「自由海洋美食事業有 限公司」，實際上係經營飲酒跳舞為主之場所，提供簡單 點心僅為輔佐業務，故其所從事者為酒精飲料之餐飲服務 ，且無提供陪酒員之「飲酒店業」，應堪認定。從而，被 告綜合該店實際之整體經營型態，認定其實際營業項目為 飲酒店業，屬管理自治條例規定之休閒娛樂服務業之業者 ，原告未經主管機關核准其休閒娛樂服務業之許可登記， 擅自違規經營飲酒店業，且屬第2次違章行為，乃以原處 分一裁處原告7萬元之罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停 止營業得按次處罰，揆諸前揭法令及裁罰基準第2點規定 ，核無不合。
（三）本件聯合稽查小組再於101年3月31日前往稽查時，原告招 牌名稱仍為「自由海洋美食事業有限公司」（見本院卷第 103頁編號第11之現場照片），聯合稽查小組於稽查後， 製有當日之聯合稽查紀錄表，並拍攝該店內營業情形之現 場照片共40張附本院卷（第102至107頁）可稽。此次稽查 時，該店入口處門口上方招牌僅示「Freedom Ocean自由 海洋美食事業有限公司」，但已無「雪茄館」字樣，且店 內有4處張貼「Freedom Ocean」字樣之招牌，但均無標明 「雪茄館」，有現場照片4張可證（見本院卷第103頁編號 第7、8、11、第104頁編號第8、第106頁編號11之現場照 片），且其店內並無擺放雪茄之商品；又客人桌上除點心 盤、各式調酒及飲料外，並無雪茄；另該店內消費客人亦 未見其持有或吸用雪茄以致煙霧四散之情形（依第104頁 編號12現場照片所示，有客人吸用一般紙煙，桌上亦放有 紙煙1包）；另該聯合稽查紀錄表上之業者具結欄中記載
：「右列事項經查與事實相符．．．特此具結。負責人或 現場工作人員簽章：何光武（按係該員親自簽名）」，又 該紀錄表之業者陳述欄中，由何光武書寫：「本店是餐飲 業，並非飲酒業，且稽查檢查過後無提供限期改善的緩衝 時間及（按係「即」之誤）直接寄送罰單」。準此可知， 原告員工何光武於聯合稽查小組此次稽查時，確實能自由 表示其意見，但何光武並未陳稱該店為「雪茄館」，以販 售雪茄為業，故原告主張101年3月31日稽查時，該店營業 項目以雪茄館為主云云，顯然與事實有間，不足採取。次 查，本次聯合稽查時，依稽查紀錄表記載：該店內設有吧 檯、設座17桌、消費者約46人、有其他設備DJ播放檯乙座 及供應酒精性飲料等情。又原告代表人於本院上開言詞辯 論時表示此次該店吧檯亦有調酒，有加酒下去調味；餐點 都是有人叫才處理，屬於點心類，我們不是餐廳，所以不 用設廚房等語，亦有該筆錄（第2、3頁）可稽。另依上開 現場照片顯示：該店內有吧檯數處，其上分別放置各約10 種以上各式酒類、另有1處吧檯放有1瓶海尼根啤酒及4壺 黃色飲料，並有1名店員正在調酒中（本院卷第105頁編號 2、3、4、5、6，第106頁編號12，第107頁編號1、2現場 照片）；又稽查當時該店內備有專業之音樂播放設備，並 由1名男性員正在播放音樂（本院卷第104頁編號1、第106 頁編號2、4、5、6之照片）；且該店內當時約有消費者46 人，並正在大型液晶電視螢幕上播放節目，店內空曠處亦 投射紅、藍、綠、橘等各色旋轉球燈光；又客人桌上分別 放置已裝有調製完成橘色、咖啡色液體1壺，且各飲料杯 中已倒有數種顏色之不明飲料，而桌上有1盤完好之炸薯 條、炸雞塊及蕃茄醬之點心（本院卷第104頁編號9、10、 11、12，第105頁編號1之照片）。另依本院卷第103頁編 號1、2、3現場照片觀之，該店雖備有廚房，但鍋爐、枮 板等廚具及碗盤上均空無一物，並未發揮廚房之功能。準 此可見，該店之營業項目與上開101年2月25日稽查時同樣 為提供各式調酒等飲料供客人飲用，並設有舞池及音樂播 放設備，供客人飲酒跳舞為主之場所；雖該店備有廚房， 但實際上並未發揮功能，僅供應簡單之點心。綜上所述， 該於101年3月31日稽查時雖取名並登記為「自由海洋美食 事業有限公司」，實際上係經營供客人飲酒跳舞為主之場 所，提供簡單點心僅為輔佐業務，故其所從事者為酒精飲 料之餐飲服務，且無提供陪酒員之「飲酒店業」，應堪認 定。從而，被告綜合原告此次實際之整體經營型態，認定 其實際營業項目為飲酒店業，屬管理自治條例規定之休閒
娛樂服務業之業者，原告未經主管機關核准其休閒娛樂服 務業之許可登記，擅自違規經營飲酒店業，且屬第3次違 章行為，乃以原處分二裁處原告10萬元之罰鍰，並勒令停 止營業，如拒不停止營業得按次處罰，揆諸前揭法令及裁 罰基準第2點規定，亦核無不合。
（四）又原告於本院言詞辯論時提出該店內「雪茄櫃」之照片1 張，主張上開2次稽查當天原告店內確有販賣雪茄；另提 出各該稽查期間原告營業銷售額之統計表，證明其經營雪 茄販賣為主云云。然查，原告所提出之上開「雪茄櫃」之 照片，不但為被告所否認，且該照片並無日期，亦不明其 拍攝地點，是該照片是否於上開2次稽查當天於店內所拍 攝，即有疑義。再查，原告所提出之前揭統計表，其內雖 記載原告101年2月18日至2月25日；及101年3月30日至3月 31日等2段期間，分別銷售雪茄、飲料、餐點、紅酒及其 他商品統計各若干元，但並未提出其各筆銷售憑證，故該 統計表上雖有101年2月25日及3月31日之銷售金額，惟其 統計之期間，分別為101年2月18日至2月25日及101年3月3 0日至3月31日等2段期間之合併銷售額，尚無法憑此得知 101年2月25日及3月31日該2日之各別之銷售金額各若干？ 銷售項目各為何？是原告提出該統計表主張101年2月25日 及3月31日稽查當日，其係以銷售雪茄為主，飲料及餐為 輔，並非經營飲酒店業，尚屬無據外，且核與前揭證據不 符，自與事實有間，不足採取。
六、綜上所述，原告上開主張均非可採。被告原處分一及原處二 分別認定：聯合稽查小組於101年2月25日及同年3月31日稽 查原告之營業場所，其營業行為確均屬管理自治條例所規定 之「飲酒店業」，乃分別裁處原告7萬元及10萬元罰鍰，並 均勒令停止營業，如拒不停止營業得按次處罰，揆諸前揭法 令規定及說明，均無違誤。訴願決定各予維持，亦均無不合 。原告訴請予以撤銷，為無理由，均予駁回。又本件事證已 臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生 影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 書記官 詹 靜 宜
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