臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中簡字第2392號
原 告 詹義春
江秀英
江秀菊
張禮文
張玲瑞
張清統
張清智
張清盛
兼 上八人
訴訟代理人 詹明政
被 告 賴丞榮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國101年10月30日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○○區○○段三三地號、六六地號、六六之一地號土地上所設定之新臺幣肆拾萬元、權利人：賴丞榮、登記日期民國七十年九月十七日、登記字號普字第029162號之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟叁佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同 訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合 一確定，且該數人「應共同起訴」者始足當之。又民國98年 1月23日修正公布並於同年7月23日施行之民法第828條，為 期周延，並顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共有 之情形外，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增訂 第2項規定，第820條、第821條及第826條之1規定，於公同 共有準用之。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之 請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該 公同共有人全體共同起訴，其當事人適格並無欠缺之情形， 依上說明，即無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用，最 高法院98年度台抗字第811號著有裁定意旨可資參照，又按 民法第821條前段規定：「各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。」準此，各共有人均得單獨 行使此項權利。又所謂本於所有權之請求，為保全共有物及 增進物之利用，除包含民法第767條所規定之物權請求權以 外，尚應包含基於所有權衍生之各項權利（物權），故分別 共有人請求塗銷抵押權登記，乃基於保全不動產所有權之權
利，是依前開說明，應認符合民法第821條規定之列，得由 分別共有人之一單獨提起。而於前述修法前，民法第828條 第2項僅規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共 有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同 意。」所謂其他權利之行使包合甚廣，除處分行為以外，本 於所有權對第三人之請求，例如請求塗銷抵押權登記等是。 由於第828條第2項之明文規定，當時實務上均認為第821條 之規定於公同共有之情形無適用餘地（司法院院字第2488 號解釋、最高法院19年上字第2418號判例參照）。惟若關於 公同共有物權利之行使，均須經公同共有人全體之同意，不 僅深為困難，且將有害公同共有人之利益，妨害共有物之順 遂管現及經濟效用之發揮，故當時之實務及學說亦有認關於 公同共有之處分或其他權利之行使，於特殊之情形，可由公 同共有之一人或數人共同行使，以濟共窮（司法院院字第14 25號解釋；最高法院37年上字第6939號、32年上字第115號 判例及謝在全著，民法物權編中，第22頁至第24頁，以上， 亦可詳見法務部法律字第0970034035號函所示）。二、原告起訴主張：被繼承人江阿潤於70年9月17日以其就坐落 臺中市○○區○○段33地號、66地號及66-1地號土地（下稱 系爭土地）設定地押權予被告，嗣後被繼承人江阿潤於75 年3月20日死亡，而由原告詹義春、江秀英、江秀菊、張禮 文、張玲瑞、張清統、張清智、張清盛、詹明政及江秀甘繼 承系爭土地之權利義務，而依民法第1151條之規定，在遺產 分割前，系爭土地為所有繼承人公同共有，原告主張系爭土 地上之抵押權所擔保之債權不存在，及抵押權屆滿後抵押權 人仍未實行抵押權所擔保之債權，其抵押權消滅，而對被告 起訴請求塗銷其上所設定之抵押權登記，核其性質屬於公同 共有人對於共有物之權利排除侵害，依民法第828條第2項之 規定，應經公同共有人全體之同意，本件訴訟標的自屬對於 共有人全體有合一確定之必要，應得公同共有人全體之同意 ，並由共有人全體一同起訴，始為當事人適格，而被繼承人 江阿潤之繼承人中，江秀甘為被繼承人之三女，因原告無法 取得江秀甘之同意，故依據民事訴訟法第56條之1之規定， 請命將秀甘於一定期間內追加為原告云云，惟查， 本件原告八人係起訴請求被告塗銷抵押權登記，乃屬於所有 權衍生之各項物權，為基於保全不動產所有權之權利，應符 合民法第821條規定之列，依照修正後之民法第828條第2項 之規定，自得由部分共同共有人提起訴訟，原告聲請裁定命 將未同意起訴之公同共有人江秀甘追加為原告，顯然忽略民 法第828條增列第2項之規定，其所為之聲請即無必要，合先
說明。
貳、實體方面：
一、兩造之主張：
㈠原告起訴主張：被繼承人江阿潤於70年9月17日以其所有系 爭土地設定地押權予被告，擔保債權金額為新臺幣（下同） 40萬元，存續期間為自70年9月11日起至71年9月10日為止， 債務清償日為71年9月10日，登記字號為普字第029162號、 抵押權登記日期為70年9月17日（以下簡稱系爭抵押權）， 嗣後江阿潤於75年3月20日死亡，原告八人與江秀甘均為其 繼承人，依法繼承系爭土地，而為系爭土地之所有人。原告 日前接獲鈞院101年度司拍字第184號民事裁定後，方知悉江 阿潤將系爭土地設定抵押權予被告，而江阿潤將系爭土地設 定抵押權予被告時，對於系爭抵押權所擔保之債權種類為何 ？債權發生原因為何？均未記載？則原告就被繼承人江阿潤 與被告基於何種法律關係而設定系爭抵押權，以及系爭抵押 權是否確有擔保債權一無所知。再者，系爭土地登記謄本所 示，系爭抵押權設立登記日期為70年9月17日，清償日期為 71年9月10日，故不論江阿潤基於何種法律關係（如本票、 借貸等）而設定，其債權請求權已罹於15年之時效，且被告 亦未於時效消滅完成後五年內行使抵押權，遲至101年始聲 請實行抵押權拍賣，依照民法第125條、第880條之規定，其 抵押權已經消滅。被告固就系爭土地享有抵押權，然抵押權 並無擔保之債權存在，抵押權無從發生；縱然系爭抵押權有 擔保之債權存在，惟被告遲至101年始聲請實行抵押權拍賣 ，亦已逾越實行抵押權之除斥期間，其抵押權業已消滅，故 提起本件訴訟請求被告塗銷抵押權登記。
㈡被告則以：當初係訴外人詹德仁向伊借款40萬元，並以江阿 潤所有之系爭土地作為擔保，伊亦已交付40萬元予詹德仁， 事後詹德仁均未還款，因江秀甘亦於80年間向其借款70萬元 ，伊確實有交付70萬元予江秀甘，伊原本欲對詹德仁之欠款 部分實行抵押權，因江秀甘承諾該部分及其個人所借款項均 由其負責，故而未於當時實行抵押權，則抵押權之債權尚未 清償完畢，自無從塗銷，且抵押權並非債權，故無罹於時效 之問題等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。二、得心證之理由：
㈠查原告主張被繼承人江阿潤於70年9月17日以其就系爭土地 設定抵押權予被告，擔保債權金額為40萬元，存續期間為自 70 年9月11日起至71年9月10日為止，債務清償日為71年9月 10 日，登記字號為普字第029162號、抵押權登記日期為70 年9 月17日，嗣後江阿潤於75年3月20日死亡，而原告八人
與江秀甘均為其繼承人，依法繼承系爭土地，為系爭土地之 所有人，提出土地登記謄本、江阿潤繼承系統表、新式及舊 式戶籍謄本為證，且為被告所不爭執，可信為真。 ㈡次按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、 設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應 以書面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力， 抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究 為何人，應以設定登記之內容為準；抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記始生物權 之效力，但如因內容過於冗長，登記所列篇幅不能容納記載 作為登記之一部分，可以附件記載，作為登記簿之一部分， 因此關於抵押權所擔保債權，雖未記載於土地登記簿，然於 聲請登記時提出抵押權設定契約書，有該項債權記載者，此 契約書既作為登記簿附件，自為抵押權效力所及。查本件系 爭抵押權設立登記時，除記載擔保債權金額為40萬元，存續 期間為自70年9月11日起至71年9月10日為止，債務清償日為 71 年9月11日，另記載利息依照中央銀行放款利率，利率及 違約金均依照契約約定，顯係以契約作為附件，另以債務人 登載為詹德仁，及其利率參照中銀行放款利率之記載，此與 被告所辯：當初係詹德仁向伊借款40萬元，並以江阿潤所有 之系爭土地作為擔保等語大致相符，應可推知係因詹德仁向 被告借款，而持系爭土地設定抵押權予被告，至於被告申辦 抵押權所檢附之收件簿、登記申請書、及其附件等文件，已 因逾越登記完畢之日起15年之時間，經地政事務所辦理銷毀 而無從調閱（可參照卷附臺中市中正地政事務所101年10月 24 日中正地所四字第1010013303號函），然尚難據此否認 該抵押權登記之效力，是原告以系爭抵押權登記時，關於抵 押權所擔保之債權種類為何？債權發生原因為何？均未記載 ，而否認登記之效力云云，應非可採。
㈢復按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅。民法第12 5條、第880條分別定有明文，查系爭抵押權存續期間為自70 年9月11日起至71年9月10日為止，債務清償日為71年9月10 日，於86年9月10日已滿15年，其債權期屆滿後自已罹於時 效，而該債權罹於時效後之五年為91年9月10日，然被告卻 至101年間始向本院聲請拍賣抵押物，此有原告提出之本院 101年度司拍字第184號裁定附卷可參，且被告亦自認其在此 之前未曾聲請裁定拍賣，依上開說明，系爭抵押權自以因罹 於五年之除斥期間而消滅，是原告訴請判令被告將系爭土地
上所設定之系爭抵柙權登記塗銷，核無不合，應予准許。三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 26 日
書記官