臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 101年度羅簡字第61號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾榮毓
訴訟代理人 涂明輝
被 告 曹美玲
杜德豊
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國101年11月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告杜德豊就被告曹美玲所有如附表所示不動產，經宜蘭縣羅東地政事務所以94年羅登字第138220號收件，登記日期民國九十四年七月二十六日，擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告杜德豊應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣叁仟零玖拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告曹美玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 ）。查本件原告主張其為被告曹美玲之債權人，而被告2人 就被告曹美玲所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）， 於民國94年7月25日，向宜蘭縣羅東地政事務所申請辦理債 權總金額新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權設定登 記，經該所以94年羅登字第138220號收件，並於94年7月26 日辦理登記完竣（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保 之債權不存在，則被告2人間債權債務之法律關係存否即屬 不明確，將影響原告基於債權人之法律上地位，且此種不安 狀態能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，應 有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠先位聲明部分：
⒈被告2人係父女關係，緣被告曹美玲向原告申請信用卡使用 ，依約被告曹美玲得於特約商店記帳消費，且應於每月繳款 截止日依約繳納應繳金額，惟被告曹美玲於94年8月18日繳 納最低應繳金額6千元後，自94年9月19日起即未依約還款， 迄今尚積欠原告本金281,088元未為清償。嗣經原告於101年 1月12日調閱系爭不動產之登記謄本，始知悉被告曹美玲竟 於94年7月26日將其所有之系爭不動產，設定系爭抵押權予 被告杜德豊，權利存續期限自94年7月25日起至124年7月24 日止，然被告2人間顯係為避免被告曹美玲因債務問題，導 致其所有系爭不動產遭強制執行，參以被告2人設定系爭抵 押權之時間與被告曹美玲無力清償債務之時間甚為接近，足 證被告2人間就系爭不動產設定抵押權所擔保之300萬元債權 不存在，渠等係通謀為虛偽意思表示而設定系爭抵押權，該 設定系爭抵押權之行為應屬無效，依民法第87條第1項前段 、第113條、第767條第1項中段、第242條前段之規定，原告 因保全債權，自得代位行使被告曹美玲之所有權權利，請求 被告杜德豊塗銷系爭不動產之系爭抵押權登記等語。 ⒉並聲明：
⑴確認被告杜德豊就被告曹美玲所有系爭不動產，經宜蘭縣羅 東地政事務所以94年羅登字第138220號收件，登記日期94年 7月26日，擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權所擔保 之債權不存在。
⑵被告杜德豊應將前項抵押權設定登記予以塗銷。 ㈡備位聲明部分：
⒈縱認被告2人間上開行為，非屬通謀虛偽意思表示而為有效 ，惟被告2人係父女關係，被告杜德豊對被告曹美玲之財務 狀況應無不知情之理，被告2人於設定系爭抵押權時並無對 價關係，應屬無償行為，且被告2人間設定系爭抵押權之行 為亦使被告曹美玲陷於無資力，而有害於原告之債權，原告 自得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告2人設 定系爭抵押權之行為，被告杜德豊並應塗銷系爭不動產之系 爭抵押權登記等語。
⒉並聲明：
⑴被告2人就系爭不動產於94年7月26日所為之系爭抵押權設定 登記行為應予撤銷。
⑵被告杜德豊應將系爭不動產之系爭抵押權設定登記予以塗銷 。
二、被告方面：
㈠被告曹美玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
㈡被告杜德豊則以：被告曹美玲於86年10月13日曾向被告杜德 豊借款60萬元，但未書立借據，然被告杜德豊確有自五結鄉 農會提領60萬元交付被告曹美玲，且被告曹美玲於85年6月 14日曾以系爭不動產為擔保，向訴外人臺灣土地銀行蘇澳分 行申請國民住宅貸款，借款金額為209萬元，惟其自85年8月 起即無力支付該國民住宅貸款，均由被告杜德豊按月存入款 項至被告曹美玲所開立之臺灣土地銀行蘇澳分行帳號000000 000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內，以代償被告曹美玲國民 住宅貸款之方式，借款予被告曹美玲，故被告曹美玲始於94 年7月26日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告杜德豊，被 告曹美玲至少積欠被告杜德豊200萬元至300萬元，被告2人 間確有消費借貸關係存在，亦非以通謀虛偽之意思表示而設 定系爭抵押權，原告之主張顯無理由等語資為抗辯。並聲明 ：駁回原告之訴。
三、原告主張被告2人係父女關係，被告曹美玲向原告申請信用 卡使用，惟被告曹美玲於94年8月18日繳納最低應繳金額6千 元後，自94年9月19日起即未依約還款，迄今尚積欠原告本 金281,088元，而被告曹美玲於94年7月26日將系爭不動產設 定系爭抵押權予被告杜德豊之事實，業據其提出本院95年度 執字第7002號債權憑證、土地登記第二類謄本、建物登記第 二類謄本各1份、戶籍謄本2份、信用卡帳單1份為證（見本 院卷第32頁至第36頁、第38頁至第39頁、第286頁至第297頁 ），並經本院依職權向宜蘭縣羅東地政事務所調取被告2人 間就系爭不動產申請辦理系爭抵押權設定登記之資料查明屬 實，此有宜蘭縣羅東地政事務所101年4月25日羅地登字第10 10003976號函附土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契 約、臺灣省宜蘭縣壯圍鄉戶政事務所印鑑證明、國民身分證 影本等資料在卷可稽（見本院卷第18頁至第25頁），復為被 告杜德豊所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真實。是本 件兩造間有爭執應予以審究者在於：㈠被告2人間就系爭不 動產所為之系爭抵押權設定，是否為通謀虛偽意思表示？㈡ 原告請求被告杜德豊塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？四、本院茲就上開爭執事項審究如下：
㈠爭點一：被告2人間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定， 是否為通謀虛偽意思表示？
⒈按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之 債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立 契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存 續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院88年
度台上字第1879號判決要旨參照）；又最高限額抵押權定有 存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之 債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效 力所及（最高法院90年度台抗字第302號裁定要旨參照）。 經查：被告曹美玲與杜德豊間就系爭抵押權約定之存續期間 係自94年7月25日起至124年7月24日止，且未另行約定擔保 存續期間前發生之既存債權，此有宜蘭縣羅東地政事務所10 1年4月25日羅地登字第1010003976號函附建築改良物抵押權 設定契約1份在卷可稽（見本院卷第18頁、第21頁至第22頁 ），則依上開裁判要旨，系爭抵押權所擔保之債權範圍當僅 及於被告2人間於「94年7月25日起至124年7月24日止」所發 生之債權，並不包括該期間之前被告杜德豊對被告曹美玲之 債權。是被告杜德豊主張被告曹美玲曾於86年間向其借款60 萬元，且其自85年8月起至94年7月24日止陸續以代償被告曹 美玲國民住宅貸款之方式，借款予被告曹美玲之部分，均係 於系爭抵押權存續期間前既已發生，被告2人間之抵押權設 定契約既未約定擔保已發生之債權，則此部分之債權，縱屬 真實，亦非系爭抵押權所擔保之範圍，其主張就系爭抵押權 有此部分債權存在，於法已有不合。
⒉次按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而 查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押 權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債 權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實 際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求 變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔 保之範圍內（最高法院78年度第17次民事庭會議決議、87年 度台上字第440號判決要旨參照）。再按新修正之民法第881 條之13、第881條之14及第881條之16規定觀之，最高限額抵 押權所擔保之債權，會因決算期之到來而確定。經查：系爭 抵押權係於94年7月26日辦理設定登記，嗣系爭不動產經訴 外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰商銀）向本院聲 請假扣押，經本院以94年度裁全字第978號裁定准許後，訴 外人萬泰商銀遂於94年12月13日持該裁定向本院聲請強制執 行，經本院於94年12月15日以宜院瑞執94全陸字第514號函 請宜蘭縣羅東地政事務所辦理查封登記，並經宜蘭縣羅東地 政事務所於94年12月16日辦理查封登記完竣，本院復於95年 1月13日至系爭不動產執行查封，而當時系爭房屋係由被告 杜德豊出租予訴外人俞吳雪娥使用等情，業經本院調取本院 94年度執全字第514號卷核閱無訛，則被告杜德豊於95年1月 13日本院執行查封之時既為系爭房屋之出租人，衡情就系爭
不動產業經訴外人萬泰商銀聲請強制執行而查封之事實應已 知悉，是依前揭最高法院決議、判決要旨，系爭最高限額抵 押權所擔保之債權即告確定。是被告杜德豊主張其自95年1 月13日起至101年11月12日本院言詞辯論終結止，按月以代 償被告曹美玲國民住宅貸款之方式，借款予被告曹美玲之部 分，係於系爭抵押權所擔保之原債權確定事由發生後所發生 之債權，縱屬真實，亦不在系爭抵押權所擔保之範圍內，則 其主張就系爭抵押權有此部分債權存在，於法自屬不合。 ⒊況被告杜德豊雖主張被告曹美玲有於86年間向其借款60萬元 云云，並提出五結鄉農會帳戶交易明細表3份為證（見本院 卷第44頁至第47頁）。然依該明細表所載內容，僅能證明被 告杜德豊曾於86年10月13日向五結鄉農會借得60萬元，被告 杜德豊並於同日支用該款項，嗣於88年3月2日被告杜德豊清 償五結鄉農會60萬元之事實，尚難據此推論被告杜德豊有將 借得之60萬元交付被告曹美玲，其等間有60萬元消費借貸關 係存在之事實，故被告杜德豊此部分抗辯，顯不足採。 ⒋又被告杜德豊固主張其自85年8月起按月存入款項至系爭帳 戶內，以代償被告曹美玲國民住宅貸款之方式，借款予被告 曹美玲，故其等始就系爭不動產設定系爭抵押權云云，並提 出系爭帳戶存摺交易明細影本1份為證（見本院卷第48頁至 第52頁）。然查：被告曹美玲係於85年6月14日以系爭不動 產為擔保，向訴外人臺灣土地銀行蘇澳分行申請國民住宅貸 款，借款金額為209萬元，借款期間為85年6月14日起至105 年6月14日止，並按月攤還本息，被告曹美玲繳款方式均係 每月自其所開立之系爭帳戶自動轉入臺灣土地銀行蘇澳分行 帳號000000000000000、0000000000000號帳戶內扣繳，而依 系爭帳戶自85年8月13日起至101年3月7日止之存摺類存款憑 條、解款入戶單、中心自動入戶明細查詢、匯款申請書中有 填載存、匯款人部分，顯示該帳戶之存、匯款人均為被告曹 美玲本人，並無被告杜德豊之存、匯款紀錄，且被告曹美玲 於93年5月21日尚向訴外人臺灣土地銀行蘇澳分行申請康鉑 晶片卡，並於93年7月7日領卡啟用，嗣持用該晶片卡至自動 櫃員機轉帳、存款、提款次數頻繁等情，有臺灣土地銀行蘇 澳分行101年5月31日蘇管字第1010001625號函暨所附國民住 宅貸款借據影本1紙、放款客戶歷史交易明細查詢-帳務交易 8紙；101年7月25日蘇存字第1010002217號函附客戶歷史交 易明細查詢1份及存摺類存款憑條10紙；101年9月7日蘇存字 第1010002624號函暨所附存款憑條10紙、解款入戶單2紙、 客戶歷史交易明細查詢1紙、中心自動入戶明細查詢3紙、明 細表2份；101年10月12日蘇存字第1010002965號函暨所附康
鉑晶片卡申請書及申請使用電子金融卡暨啟用申請書各1份 ；及彰化商業銀行羅東分行101年10月11日彰羅字第1012093 號函暨所附匯款申請書1份在卷足憑（見本院卷第58頁至第6 7頁、第83頁至第117頁、第185頁至第204頁、第220頁至第2 21頁、第228頁、第230頁至第231頁），堪以認定。且被告 杜德豊於101年9月10日本院言詞辯論時亦自承：被告曹美玲 僅將存摺交給伊，並未將晶片卡交給伊使用，且伊亦不會使 用晶片卡轉帳，系爭帳戶僅伊與被告曹美玲知道等語（見本 院卷第183頁），益徵系爭帳戶應為被告曹美玲管理使用。 再參以被告杜德豊就其自85年8月起至101年11月12日本院言 詞辯論終結止，究以代償被告曹美玲國民住宅貸款之方式， 借款予被告曹美玲金額若干，均無法明確說明，倘其確有以 上開方式借款予被告曹美玲，衡情當會以自己名義存、匯款 至系爭帳戶，以資計算債權金額，惟依上開資料顯示並無被 告杜德豊之存、匯款紀錄，凡此均與常理相悖；況承前述， 被告杜德豊已於95年1月13日知悉系爭不動產業經訴外人萬 泰商銀聲請強制執行而查封，則其既知查封後發生之債權已 非系爭抵押權所擔保之範圍，其究無於系爭抵押債權確定後 猶同意以代償被告曹美玲國民住宅貸款債務之方式，借款予 被告曹美玲之理，益見被告杜德豊所辯應非屬實。綜上，足 認系爭帳戶係由被告曹美玲管理使用，並以系爭帳戶按月自 動扣繳清償訴外人臺灣土地銀行蘇澳分行之國民住宅貸款， 是被告杜德豊仍以前詞置辯，其對被告曹美玲有此部分代償 債權存在云云，亦不足採。
⒌另被告曹美玲自93年2月18日起至94年8月18日止，每月均係 以繳納最低應繳金額之方式清償原告信用卡債務，而被告曹 美玲於94年8月18日繳納最低應繳金額6千元後，自94年9月1 9日起即未依約還款，迄今尚積欠原告本金281,088元，此有 原告所提出之信用卡帳單1份在卷可參（見本院卷第251頁至 第292頁），且其持用訴外人萬泰商銀等8家銀行之信用卡自 94年12月6日起即陸續經訴外人萬泰商銀等8家銀行強制停用 ，迄101年10月5日被告曹美玲積欠之債務已高達2,300,832 元，亦有財團法人金融聯合徵信中心101年10月8日金徵（業 ）字第1010009568號函附當事人綜合信用報告及債權人清冊 各1份在卷足憑（見本院卷第232頁至第237頁），顯見被告2 人於94年7月26日設定系爭抵押權時，被告曹美玲已有支付 困難之情形，況承前述，被告2人為父女至親關係，被告曹 美玲並將系爭房屋委由被告杜德豊出租他人，衡情被告杜德 豊對被告曹美玲之財務狀況應有所知悉，再參以被告杜德豊 對被告曹美玲並無任何債權存在，足認被告曹美玲設定系爭
抵押權予被告杜德豊之行為，係為妨礙原告等債權人之追償 所為，被告2人間明知其等無設定系爭抵押權之真意及必要 性，猶通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定，是原告主 張系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，堪以採信。 ㈡爭點二：原告請求被告杜德豊塗銷系爭抵押權設定登記，有 無理由？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；所有人對於妨害 其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87 條第1項前段、第113條、第767條第1項中段、第242條前段 分別定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人 通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押 權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記， 亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第47 2號判例要旨參照）。
⒉查系爭抵押權之設定係被告2人間通謀所為虛偽意思表示， 乃自始無效，已如前述，而原告為被告曹美玲之債權人，被 告曹美玲迄未請求被告杜德豊塗銷系爭抵押權之設定登記， 顯有怠於行使權利之情形，並使原告之債權實現受有妨害， 故原告為保全其對被告曹美玲之債權，依前揭規定，以自己 之名義代位被告曹美玲行使民法第767條第1項中段之所有權 妨害除去請求權，請求被告杜德豊塗銷系爭抵押權登記，洵 屬正當。
五、綜上所述，系爭抵押權之設定既係被告2人間通謀所為虛偽 意思表示而無效，原告本於債權關係代位行使被告曹美玲所 有權人權利，主張系爭抵押權之存在有妨害其所有權之行使 ，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告杜德豊塗銷系爭 抵押權，即為有理由，應予准許。又原告所提預備合併之訴 ，其先位聲明既有理由，本院即無須審酌其前揭備位聲明， 附此敘明。
六、本件訴訟費用額確定為3,090元（即第一審裁判費3,090元） ，並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，應由被 告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 蘇錦秀
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│附表 │
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│土│坐落 │地號 │地目 │面積（平方│ 權利範圍 │所有權人│
│ │ │ │ │公尺） │ │ │
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│地│宜蘭縣蘇澳鎮○○段│271 │建 │1,867.43 │49分之1 │曹美玲 │
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│建│建號 │門牌號碼│建物坐│主要用│總面積（平│ 權利範圍 │ │
│ │ │ │落地號│途、建│方公尺） │ │ │
│ │ │ │ │材 │ │ │ │
│ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │
│ │宜蘭縣蘇│宜蘭縣蘇│宜蘭縣│集合住│111.89 │ 全部 │ │
│ │澳鎮蘇新│澳鎮中山│蘇澳鎮│宅、國│ │ │ │
│物│段262建 │路2段160│蘇新段│民住宅│ │ │ │
│ │號 │巷19號3 │271地 │、鋼筋│ │ │ │
│ │ │樓 │號 │混凝土│ │ │ │
│ │ │ │ │造 │ │ │ │
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 藍友隆
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