臺灣桃園地方法院民事簡易判決 100年度桃簡字第1257號
原 告 謝在霖
訴訟代理人 廖威淵律師
被 告 桃園縣龜山鄉公所
法定代理人 王雅芝
訴訟代理人 吳俊龍
王怡今律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國101年11月1日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出訴狀於受訴法院， 由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分別定 有明文。查本件原告起訴後，其法定代理人已由陳志謀變更 為王雅芝，且經原告具狀聲明由王雅芝承受本件訴訟，惟因 原告已選任訴訟代理人為其進行本件訴訟，依民事訴訟法第 173 條之規定，不生當然停止之效力，合先敘明。二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各 款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三 、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；民事訴訟法第255 條 第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時之訴之聲明為 ：被告應將桃園縣龜山鄉○○○段大坵田下小段84地號土地 （下稱系爭土地）上占用如附圖84(1) 所示部分之地上物即 桃園縣龜山鄉○○街180 巷77弄之道路（下稱系爭道路）所 舖設柏油路面鏟除，並將土地返還予原告。⒉被告應自民國 96年10月22日起至被告返還土地日止，按月給付原告新臺幣 （下同）417 元。嗣於本院審理時，將相當於租金之不當得 利起算日變更為自99年5 月1 日起，其餘請求不變，上開變 更，核係屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，並不在 禁止之列，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告為系爭土地之所有權人，而被告卻未經原告同意私自占用 原告系爭土地如附圖84(1) 所示之範圍，且於其上舖設柏油路 面即系爭道路，占用面積經測量後為356 平方公尺，供人通行
使用。
㈡按「無權占用他人之土地，即無法律上原因受有相當租金之利 益，並致他人受有損害，土地所有權人得依民法第179條不當 得利之規定，請求無權占用人賠償相當租金之損害」，最高法 院61年台上字第1695號判例意旨參照。經查：被告無權占用原 告土地，確屬無法律上原因而獲得相當於租金之利益，致原告 受損害，原告自得請求被告相當租金之不當得利。次按「城市 地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息 百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之 」，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。另土地法 第97條第1 項規定所謂之土地價額，依土地法施行法第25條之 規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定土地所有權 人依土地法所申報之地價為法定地價，故即指該土地之申報地 價。經查，系爭土地之申報地價為每平方尺152 元，但遭占用 面積為356 平方公尺，被告應按月給付相當於租金之不當得利 即每月417 元（計算式：356 ×152 元×10％＝5011 元 ）。 而原告係於99年4 月30日買受系爭土地，故被告應自99年5 月 1 日起，至被告返還土地止，按月給付原告相當於租金之不當 得利417 元。
㈢為此，爰依民法767 及179 條之規定，起訴請求被告將系爭土 地上之柏油路面鏟除，將土地返還原告，及自99年5 月1 日起 ，按月給付原告相當於租金之不當得利417 元等語。並聲明： ⒈被告應將系爭土地上占用如附圖所示84(1) 部分之地上物即 桃園縣龜山鄉○○街180 巷77弄之道路所舖設柏油路面鏟除， 並將土地返還予原告。⒉被告應自99年5 月1 日起起至被告返 還土地日止，按月給付原告417 元。⒊願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告則以：
系爭道路為桃園縣政府移交予被告進行管理，於該道路上尚有 4 至5 戶人家居住以及一間工廠，亦有許多綠竹筍、香菇等農 產品種植於該道路通往之山地，另有自然養生協會之人員使用 該道路通往山上，是該道路為運輸農產品及住戶必經之路徑， 足見有供不特定公眾通行之必要。且系爭土地於87年由當時土 地所有權人何銀珠予訴外人創盈針織有限公司使用時簽立之土 地使用同意書，已備註系爭土地為道路使用，足證系爭土地至 少在87年以前供作產業道路供公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止情事。另系爭土地所在村里即福源村村長顏福來自71年 搬遷到該地長年居住在當地，於101 年7 月3 日鈞院審理時證 稱：渠71年搬到該地（舊稱兔坑村）即有系爭道路，約73、74 年有鋪設柏油，上面民宅約4 、5 戶，均依賴此路通行，約83
、84、85年間，因道路崩塌，縣政府來修復並將坡坎拓寬。且 通行並未經地主阻攔。目前山上有自然養生協會的人會到山上 做自然生態培育，通行的人除了4 、5 戶人家還有工廠等語， 足徵系爭土地上之道路於71年即已存在。按「既成道路成立公 用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻 止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久 遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等 ）為必要。」司法院大法官議決釋字第400 號解釋理由書已有 明白揭示。系爭土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公 法上應認有公用地役關係存在，所有權人行使所有權應受限制 ，亦即，在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之 目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制。又 建築法第101 條規定：各直轄市、縣（市）政府得自行訂定建 築管理規則之規定，桃園縣政府據以於90年11月20日頒佈桃園 縣建築管理自治條例，該條例第4 條規定：「本自治條例所稱 現有巷道包括下列情形一、供公眾通行，具有公用地役關係之 巷道…前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展處 就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定 之」。而本件道路，依證人顏福來證述，確係由桃園縣政府鋪 設並修復、拓寬而於數年後移交被告公所管理維護，故顯係經 縣政府認定有公用地役關係無疑等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、原告為系爭土地之所有權人，而被告占用原告系爭土地如附 圖84(1) 所示之範圍，且於其上舖設柏油路面即系爭道路， 占用面積經測量後為356 平方公尺，供人通行使用，且系爭 道路為桃園縣政府移交予被告進行管理等節，有土地登記謄 本、桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖等件附卷可參， 並為被告所不爭執，應堪信其為真實。
四、至原告主張被告無權占用系爭土地，被告應將系爭道路之柏 油路面鏟除，將土地返還原告，及給付原告相當於租金之不 當得利等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本 件之爭點厥為：㈠系爭道路是否曾經拓寬？㈡系爭土地是否 成立公用地役權？及㈢原告行使權利是否構成權利濫用？經 查：
㈠、原告未能舉證證明系爭道路曾經拓寬：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就事實應負舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條定有明文，又主張消極之事實而在客 觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉
證責任分配原則之一，是以舉證責任之分配，亦應顧及當事人 間之公平原則，最高法院58年台上字第2918號判決要旨可資參 照。又按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土 地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自 應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為 上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為 兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負 舉證之責，上訴人無須舉證證明其為無權占有。乃原審竟謂上 訴人對被上訴人以無權占有訴請返還土地，未據舉證云云，其 舉證責任之分配顯有違誤」，最高法院85年度台上字第1120號 判決要旨參照。本件原告起訴主張被告無權占用系爭土地，而 為被告所否認，並抗辯稱：系爭道路於系爭土地上已取得公用 地役權等語，被告既不爭執原告為土地所有權人，則被告自應 就伊為有權占用系爭土地一情負舉證責任。然就系爭道路是否 曾經拓寬一事，此為有利於原告之積極事實，此時若再課被告 就其系爭道路未曾拓寬之消極事實，亦應負舉證責任時，對被 告而言，未免苛求，且與舉證責任分配之原則有違，應認由原 告就系爭道路確有拓寬之積極事實，負舉證責任，始符公平。⒉經查：證人顏福來於本院審理時證稱：「（法官問：你說曾經 有拓寬，你是否知道何時拓寬？）大約是83、84、85年間，確 實時間我記不起來。當時縣政府自己來拓寬道路。因為當時這 幾年道路有崩塌，我們那時候有行文鄉公所，轉呈縣政府報到 災情。隔幾年縣政府就來修復上述道路。柏油的地方有加寬， 原有的坡崁應有拓寬但是拓寬多少我不知道。時間我不是很肯 定」等語；「（原告訴訟代理人問：在縣政府拓寬之前到你看 到這條路這段期間的路大約有多寬？）我印象中我擔任鄰長的 時候，我曾經去過簡鄰長家，那時還有會車，當時柏油是沒有 像現在那麼寬，但道路我推測包含有柏油及沒有柏油的部分加 起來可能有四、五米。但是我不知道柏油是流失還是本來就沒 有鋪」（見本院卷第90頁背面、第91頁）等語。而相關之鋪設 、拓寬資料均未保存乙節，亦有桃園縣龜山鄉公所、桃園縣政 府函文在卷可稽（見本院卷第99頁、本院卷第126 頁）。另本 院亦曾函詢兩造是否願於自林務局農林航空測量所取得正射航 空影像後，送國立臺灣大學空間資訊研究中心鑑定道路寬度之 變化，被告方面來函表明鑑定無實益而不願鑑定，至原告則未 見答覆（見本院卷第93頁、第100 頁、第107 頁、第108 頁、 第113 頁）。綜上，就系爭道路是否曾經拓寬一事，僅有證人 顏福來之證述可資為證，而證人顏福來所欲證明之待證事實為 久遠之往事，且為道路寬度此一細節事項，而證人顏福來似以
「是否得會車」一情作為回憶道路寬度的基準，本院衡以人之 記憶就事物細節部分難免會有疏漏，且亦會隨著歷時之久暫導 致精確度的下降，是證人顏福來所述自應有其他證據相佐方堪 採信。惟本件因年深月久，桃園縣政府及龜山鄉公所已未有留 存資料，亦未有較具公信力之鑑定資料為憑。從而，原告既未 能舉證證明系爭道路曾經拓寬，本院自無由為對原告有利之認 定。
㈡、系爭土地就既成道路通過之部分應已成立公用地役權：⒈按司法院釋字第400 號解釋理由書對於既成道路成立公用地役 關係之要件已經充分明確揭示為①為不特定之公眾通行所必要 ，②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，③須經 歷之年代久遠而未曾中斷（所謂年代久遠，雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概為必要）。又按公用地役關係乃私有土地而具有公用物 性質之法律關係，久為我國法制所承認，行政法院45年判字第 8 號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之 動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為 他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有所有權，但 其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。」⒉經查，就系爭道路存續之情形，證人顏福來於本院審理時證稱 ：「（法官問：71年你搬來這裡的時候，你知道我剛剛提示給 你看的道路嗎？）知道。我也有去過那條道路。（法官問：那 時候是否就有那條道路？）當時就有，只是沒有那麼寬，我那 時去的時候大概73、74年，我不是那麼記得，那時我沒有擔任 村長，路面有鋪設柏油。（法官問：這條道路是通往什麼地方 你是否知道？）我75年的時候擔任鄰長，這條路是通往民宅簡 長山（已歿）的家裡，簡長山也是鄰長，所以我比較常跟他聯 絡，通往的民宅不只一戶，如果我沒有記錯大約是4、5戶人家 ，當時還沒有蓋工廠。（法官問：4、5戶人家是住家？）是住 家。有種菜、種竹子，但這是否是這4、5戶人家種的還是有人 去那裡種的，我不清楚。（法官問：那上面是否還有人在種東 西？）在半山上還有人種香菇，但不是開車可以到的地方。現 在還有4、5戶人家住在那裡。（法官問：那4、5戶人家及工廠 ，如果沒有這條路是否可以有其他路可以到達？）沒有辦法」 等語，而本院另參照被告提出80年7月7日之空照圖（見本院卷 第87頁），圖中顯示當時已存在完整的道路，綜合上情，應可 認通過系爭土地之道路位置為自71年間即已存在道路。本院並 參酌80年間上揭空照圖與證人顏福來前揭證述：系爭道路可供 4、5戶民家及工廠通行使用等語，而可認定通過系爭土地之道 路既具有相當長度，前後並連通其他道路，亦無設置管制關卡
之情形，且可供4、5戶民家及工廠通行使用，因此足信71年間 形成該道路之原因，乃為不特定公眾通行之必要。又公用地役 權中所稱「不特定公眾」之要件，係相對於僅供特定部分人使 用而言，因此只要道路非屬管制性質，開放性的提供給一般人 使用，即已合致於不特定公眾通行之要件。準此，系爭土地至 少自71年間起即有因公眾通行目的，且未據前土地所有權人阻 止之既成道路存在。本院再參照卷附系爭土地80年7月7日、99 年6月8日之空照圖，自71年間即已成立之既成道路一直持續存 在20餘年，即令有崩塌而須整修維護，然並無消滅之情形，是 以益足認定通過系爭土地之既成道路經歷年代久遠未曾中斷， 則系爭土地就既成道路通過之部分應已成立公用地役權。既成 道路通過之系爭土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告 雖仍有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供 公眾通行之目的。且被告乃屬負有維護既成道路義務之機關， 其當然得依據公用地役權之公法上法律關係，於既成道路上鋪 設瀝青路面達成既成道路公眾使用之目的。被告鋪設瀝青路面 有公法上公用地役權之依據，屬有權使用，原告主張被告無權 使用等節，要難採信。
㈢退步言之，即令系爭道路確有拓寬，原告請求被告將拓寬部分 清除瀝青路面並返還原告，有違誠信原則：
⒈按「按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一 百四十八條定有明文。查原審既認定系爭土地原為國有，該土 地管理人國有財產局訴請兩造拆屋還地，於訴訟程序中，被上 訴人以先租後買方式承購該土地，而取得各應有部分二分之一 ，則被上訴人向國有財產局申請承租、承購系爭土地時，明知 上訴人之系爭建物坐落系爭土地上，上訴人為系爭土地之占有 人，依國有財產法相關規定，得與被上訴人共同向國有財產局 申請承租、承購該土地。倘上訴人所稱系爭建物係被上訴人高 玉勳之父高文海、被上訴人張王石之母張高月鳳出售予伊，而 被上訴人出具不實切結，向國有財產局承租、承購，而取得系 爭土地所有權云云屬實，則其抗辯被上訴人於買受系爭土地時 ，已知悉其上系爭建物占有情形，於取得該土地所有權後，提 起本件訴訟，應有權利濫用及違反誠信原則云云，是否全無可 採，即非無斟酌之餘地」，最高法院100年度台上字第1590號 判決要旨參照。又按「權利之行使，不得以損害他人為主要目 的，為民法第一百四十八條所明定。而此所謂以損害他人為主 要目的，應包括權利之行使，於自己所得利益極小而於他人損 害甚大者或其行使違反經濟用途或社會目的者在內」，最高法 院70年度台上字第3283號判決要旨參照。
⒉原告主張就系爭道路拓寬之部分於系爭土地不成立公用地役權 一節，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：本件原告於99年 4 月30日，以買賣為原因，而取得系爭土地之所有權，此有系 爭土地土地登記謄本附卷可參（見本院卷第7 頁），系爭土地 上至遲於71年間即已存在系爭道路，供山上住戶、工廠通行之 用。而土地之原所有權人何銀珠與訴外人創盈針織有限公司於 87 年11 月7 日簽立土地使用同意書時，已備註系爭土地為道 路使用一情，有土地使用權同意書1 紙附卷可稽（見本院卷第 44頁），則該等事實應為原告於買入系爭土地前即已明知或可 得而知，而原告仍願買入系爭土地。原告嗣後再行使其土地所 有權之物上請求權，請求被告拆除地上物、返還土地，並給付 相當於租金之不當得利，其所為顯已違反誠信原則。又原告請 求被告將系爭道路拓寬部分清除瀝青路面並返還原告，其所得 取得之利益極小，而將拓寬部分刨除則會影響整體道路之使用 性、水土保持、及行路安全，揆諸前揭最高法院判決要旨，亦 難謂合於誠信原則。準此，原告此部分之主張，礙難准許。五、綜上所述：原告雖有系爭土地之所有權，然因有既成道路於 其上並成立公用地役權，原告所有權之行使即受限制，即已 成為他有公物中之公共用物，被告依法得為達成公眾通行之 目的而鋪設瀝青路面，原告不得主張排除。是原告主張被告 無權占有應清除瀝青路面並將系爭土地返還原告，暨請求相 當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。又原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟 酌後認於判決結果不生影響，毋庸一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
桃園簡易庭 法 官 曾名阜
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 郭美儀
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