臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
101年度營簡字第255號
原 告 林金海
訴訟代理人 林政輝
林俊良
吳炳輝律師
被 告 林許玉枝
林樹雲
林炳宏
林炳堂
林櫻琳
林慧雅
前列六人共同
訴訟代理人 林榮深
陳文忠律師
蔡青芬律師
上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，經本院於民國10
1年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟壹佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、民事訴訟法第427條第3項、第4項規定：「不合於前二項規 定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以 文書證之。不合於第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易程 序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之 合意。」，查，本件訴訟標的之價額經核定為新臺幣（下同 ）56,532元，應不屬於民事訴訟法第427條第1項及第2項之 訴訟，惟原、被告於言詞辯論期日中皆同意依簡易程序辦理 ，有本院民國（下同）101年10月25日言詞辯論筆錄在卷可 按，是以，依上揭規定，本件適用簡易程序，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第256條定有明文。本件原告原請求判決「被告林新凱 應將坐落台南市○里區○○段802地號土地面積38平方公尺 權利範圍100分之5，同段803地號土地面積864平方公尺權利 範圍10000分之527，同段804地號土地43平方公尺權利範圍
100分之5同段805地號土地面積2492平方公尺權利範圍10000 分之527所有權登記塗銷並移轉登記予原告。」，嗣於訴訟 進行中，原告以書狀變更訴之聲明為請求「被告間就坐落台 南市○里區○○段803地號土地，面積864平方公尺，權利範 圍10000分之527所有權移轉登記塗銷並由原告願以同一價格 優先承購，被告應將前開土地所有權移轉登記予原告。」， 又於訴訟進行中，原告以書狀變更訴之聲明為請求「⑴被告 林許玉枝、林樹雲於99年10月27日佳里地政事務所就坐落台 南市○里區○○段803地號土地，面積864平方公尺，權利範 圍526/10000，以買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由原告 以140,883元優先承購，被告應將前開土地所有權移轉登記 予原告。⑵被告林炳宏、林炳堂於99年10月4日佳里地政事 務所就坐落台南市○里區○○段803地號土地，面積864平方 公尺，權利範圍526/10000，以買賣為原因所有權移轉登記 塗銷並由原告願以140,88 3元優先承購，被告應將前開土地 所有權移轉登記予原告。⑶被告林炳宏、林櫻琳於99年11 月16日佳里地政事務所就坐落台南市○里區○○段803地號 土地，面積864平方公尺，權利範圍526/10000，以買賣為原 因所有權移轉登記塗銷並由原告願以140,883元優先承購， 被告應將前開土地所有權移轉登記予原告。⑷被告林許玉枝 、林慧雅於10 0年8月31目佳里地政事務所就坐落台南市○ 里區○○段803地號土地，面積864平方公尺，權利範圍526/ 10000，以買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由原告願以140 ,883元優先承購，被告應將前開土地所有權移轉登記予原告 。」，核原告請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更 ，係擴張減縮應受判決事項之聲明及就原不甚明確之事實上 陳述，更正為明確之主張，揆諸首揭規定，應予准許。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）按被告間就土地持分為買賣移轉登記，原告為共有人，依 法有優先購買權，被告等未通知原告優先承購，即率予互 為移轉登記，顯屬無效，應予塗銷，原告願以同一價格優 先購買，並為所有權移轉登記，以維權益。
（二）查，共有人出賣其應有部分他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，土地法第34條之l所規定，被告林櫻琳、 林慧雅、林樹雲本固為系爭土地共有人，但原告取得其等 同意已於系爭土地建有合法建物合於使用規定，即有優先 於被告購買之適用，被告等辯稱其為系爭土地共有人互為 買賣即無上開規定適用，亦有未合法規所定。
（三）再查，基地出賣時地上權人、典權人或承租人有依同樣條
件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三人 訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法 第104條所規定，即該優先購買權有物權效力，而原告於 系爭土地上有合法建物使用承租權利，此有使用執照土地 承租同意書及權狀可稽，被告等違反上開規定未於十日期 間通知購買與否，自有違法之處。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.就被告引用最高法院65台上853號、69台上989號判例，而 認為原告只能請求損害賠償，不能請求塗銷登記之意見： 最高法院68年台上字3141號判例，就土地法第34條之1、1 04條規定有審究；被告主張依土地法第34條之1第4項規定 ，被告亦係共有人，可以同一價格承購，且被告業已有登 記，惟系爭土地事實上有合法建物使用，當時亦經過共有 人全體同意並出具土地使用同意書，令原告得以辦理建物 登記及相關之文件證明，故主張土地法第104條，基地之 使用人有優先於土地法第34條之1規定之債權效力，易言 之，土地法第104條之優先購買權有物權效力，並不等同 於土地法34之1第4項之優先購買權僅有債權效力，且就最 高法院68年台上字3141號判例要旨觀之，物權優先於債權 ，而目前由原告就系爭土地取得建築執照、使用執照以建 築房屋觀之，使用土地之人優先取得土地之權利原則，應 優先適用土地法第104條，亦即為直接使用人得優先承買 ，而不涉及損害賠償問題，並可直接訴請塗銷所有權登記 ，由原告以同一價格優先購買。因此，原告認被告所引用 之判例，事實上僅係就土地法34條之1之優先購買權的債 權效力加以說明，並無對土地法104條物權優先效力部分 說明，而68台上1341號判例即有就這二優先購買權競合時 ，應係優先採用土地法104條之規定。
2.現在原告亦係共有人依照土地法第34條之1第1項，原告於 土地上有合法建物，即表示該時共有人全體同意，所以原 告才可向地政機關合法申請建物謄本即所有權狀，土地法 第34條之1，原告係共有人類推適用土地法104條規定。（五）核上所陳，被告等未踐行上開程序，依物權優先效力原則 ，被告等應為塗銷所有權移轉登記，並由原告以聲明之價 格優先購買之。
（六）並聲明：⑴被告林許玉枝、林樹雲於99年10月27日佳里地 政事務所就坐落台南市○里區○○段803地號土地，面積 864平方公尺，權利範圍526/10000，以買賣為原因所有權 移轉登記塗銷並由原告以140,883元優先承購，被告應將 前開土地所有權移轉登記予原告。⑵被告林炳宏、林炳堂
於99年10月4日佳里地政事務所就坐落台南市○里區○○ 段803地號土地，面積864平方公尺，權利範圍526/10000 ，以買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由原告願以140,88 3元優先承購，被告應將前開土地所有權移轉登記予原告 。⑶被告林炳宏、林櫻琳於99年11月16日佳里地政事務所 就坐落台南市○里區○○段803地號土地，面積864平方公 尺，權利範圍526/10000 ，以買賣為原因所有權移轉登記 塗銷並由原告願以140,883 元優先承購，被告應將前開土 地所有權移轉登記予原告。⑷被告林許玉枝、林慧雅於10 0年8月31目佳里地政事務所就坐落台南市○里區○○段80 3地號土地，面積864平方公尺，權利範圍526/10000，以 買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由原告願以140,883元 優先承購，被告應將前開土地所有權移轉登記予原告。二、被告抗辯則以：
（一）按「土地法第34條之l第4項僅規定共有人出賣共有土地或 建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人 未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約 不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購 權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時， 對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言， 倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所 有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所 為之登記。」(最高法院65年度台上字第853號判例、69 年度台上字第989號判決、82年度台上字第1344號判決參 照)，本件被告間就土地持分已完成所有權移轉登記，縱 於買賣移轉登記前，未通知原告，依前開最高法院判例、 判決之見解，原告亦不得主張該買賣為無效而塗銷被告間 依法所為之登記。
（二）原告引用最高法院68年度台上字第3141號判例，作為有利 於原告之主張，惟查，前開判例係認定「土地法第34條之 1第4項規定共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此 僅有債權效力，系爭土地應有部分既已移轉登記完畢，即 不得再行主張優先承購」，顯然與本案不相關，土地法10 4條之1規定基地出賣時，房屋所有權人有優先購買權，而 此立法目的主要係限縮於有地上權、典權、承租權之基地 租賃的特定法律關係，才得主張土地法第104條之1，是以 ，原告主張土地法第104條之1顯然與本件情況不同。此外 ，原告之子林政輝事實上在當初與被告同時在向其他共有 人購買時，也係與被告有同樣的情形，故其實大家皆有默
契在，他們有他們的管道向其他共有人購買，我們有我們 的管道向其他共有人購買，大家各自買到大家自己之相關 持分，所以當時大家有這樣默契在，應該沒有什麼問題， 而現原告提起本訴，被告等覺得很奇怪，原告主張被告等 之買賣無效，則是否以後被告等也去主張原告之子所為之 購買基地亦屬無效，故被告認為原告提起本件訴訟顯無必 要的。
（三）土地法第104條第1項規定，土地出賣時，房屋所有權人要 有優先承買權需有典權、地上權，承租權等，原告主張有 類推適用，於法不合。此外，同意興建建物要經過100多 人之共有人同意，建築建物完成日是在68年，而在100年 才完成建物登記，請原告提出所有共有人同意的同意書， 被告否認同意過讓原告興建建物，並認為無影響本件法律 關係。
（四）綜上所述，原告請求塗銷被告間所有權移轉登記，並由原 告以同一價格優先承購，將上開土地持分移轉登記予原告 ，顯無理由。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之心證：
（一）本件無土地法第34條之1第4項之適用： ⒈查「土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或 建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未 通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不 得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權 係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對 於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘 共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有 權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為 之登記。」最高法院著有65年台上字第853號判例足資參 照，66年台上字第1530號判例亦同此意旨。故被告林樹雲 、林炳堂、林櫻琳、林慧雅出賣系爭土地，雖未通知優先 購買權人之原告，逕與被告林許玉枝、林炳宏訂立買賣契 約，但被告林許玉枝、林炳宏既已完成移轉登記，依法取 得所有權，揆諸前揭判例意旨，原告即不得再主張該買賣 無效。原告以被告林許玉枝、林炳宏取得所有權之買賣契 約，違反土地法第34條之1第4項之規定，買賣應屬無效， 即非可採。
（二）本件無土地法第104條第1項後段之適用： ⒈再查，「土地法第一百零四條第一項規定：基地出賣時，
地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。 房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。 係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地 並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。」最高法 院著有69年台上字第945號判例可資參酌。另「土地法第 一百零四條第一項後段所謂房屋出賣時，基地所有權人有 依同樣條件優先購買之權，係指地上權設定人、出典人或 出租人，於地上權人、典權人或承租人之房屋出賣時，有 依同樣條件優先購買之權，申言之，必須房屋所有人與基 地所有人間，具有地上權、典權或租賃關係為前提要件。 本件訟爭房屋所有人許炳南與基地所有人即上訴人間，並 無地上權、典權或租賃關係存在，其對該房屋自難謂有優 先購買權。」最高法院70年度台上字第1538號判決亦同此 意旨。故原告須對被告林樹雲、林炳堂、林櫻琳、林慧雅 所有之系爭土地之應有部分，有地上權、典權或承租權， 始得有優先購買權。然原告已自承，其對林樹雲、林炳堂 、林櫻琳、林慧雅所有之應有部份土地無任何權利，五人 僅係單純共有系爭房地（見本院卷第61頁），原告對系爭 土地難謂有優先購買權。從而，原告以被告取得所有權之 買賣契約，違反土地法第104條第1項之規定，於法不合， 應無可採。
⒉綜上所陳，被告已合法取得系爭土地所有權之應可認定。（三）本件無土地法第104條第1項後段之類推適用： 按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典 權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時， 基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基 地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、 典權或租賃關係存在之情形而言，最高法院69年台上字第 945號著有判例。又查土地法第104條第1項於64年7月24日 修正時，將原規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件 優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優 先購買之權」，擴張為：「基地出賣時，地上權人、典權 人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基 地所有權人有依同樣條件優先購買之權。……」，其修正 理由固提及：「……為配合憲法第一百四十二條及耕地三 七五減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典 權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益」等語 。惟尋繹其在立法院修正過程，行政院所提修正草案原為 「基地出賣時，地上權人、承租人或其他合法使用人有依 同樣條件優先購買之權……」，立法院考量「其他合法使
用人」範圍廣，裁量幅度過大，恐形成不公現象，而因該 合法使用人意指典權人，即逕以典權人取代合法使用人， 通過現行條文。是現行法除租賃外，具有地上權、典權關 係者亦可行使優先購買權，然非謂除此之外，其他合法使 用人亦得以擴張解釋或類推適用方式依該條主張優先購買 權，否則買受人將無從預知優先購買權利人之範圍，有礙 交易之安定性。且最高法院67年台上字第3887號判例謂： 「土地法第一百零四條第一項，在六十四年七月二十四日 修正公布前，其原文為『基地出賣時，承租人有依同樣條 件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條 件優先購買之權』，修正後，已擴張為『基地出賣時，地 上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房 屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其 順序以登記之先後定之』，條文內所稱之房屋，既未特別 限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人，典權 人之房屋自應一併包括在內。」僅在闡釋修正後土地法第 104條第1項所謂房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優 先購買之權，既未特別限定承租人之房屋，依該條一貫之 文義，地上權人、典權人之房屋自應包括在內而已，並未 進而闡論其他有權占有基地建築房屋情形，亦得行使該條 之優先權（最高法院101年度台上字第567號判決意旨參照 ）。惟原告並無任何證據證明其就系爭土地有優先承買權 存在。而最高法院67年台上字第3887號判例係指修法前土 地法第104條第1項「應包含地上權人、典權人之房屋」， 均屬基地所有權人與建物所有權人間有特定法律關係存在 ，與原告主張為單純土地所有權人即享有優先承買權之情 形不符。原告無法證明伊與系爭建物原所有權人有土地法 第10 4條所規定之法律關係存在，僅徒以基地所有權人主 張就系爭土地有土地法第104條第1項後段之類推適用優先 承買權存在，並無理由。
四、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判 費用6,170元外，兩造並無其餘費用之支出，是本件訴訟費 用額確定為6,170元。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 高世玉