最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2517號
上 訴 人 粘明達
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 吳自心
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年8月23日臺
北高等行政法院101年度訴字第889號判決，提起上訴，本院裁定
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、被上訴人以上訴人未依規定申請營業登記，擅於民國98年間 銷售新北市汐止區（改制前臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○○ ○號等2戶房屋及臺北市○○區○○○路○段○○○號地下5層等5 個停車位，銷售額合計新臺幣（下同）8,862,676元，審理 違章成立，除核定補徵營業稅額443,134元外，並依行為時 加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款 及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額443,134 元處以2倍之罰鍰計886,268元。上訴人不服，申請復查，獲 追減罰鍰443,134元，其餘復查駁回；上訴人不服，提起訴 願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）依上訴人 所提相關聯合報、工商時報、經濟日報簡報資料，可知原判 決違反憲法第7條平等原則、行政程序法第6條及行政罰法第 5條。（二）上訴人98年度出售之房屋，均於97年1月1日前
購買，被上訴人逕以97年1月1日以後始適用之95年12月29日 台財稅字第09504564000號令，裁罰上訴人，原判決未查， 違反行政程序法第161條、第5條、第9條。（三）就自用地 下室車位認定部分，原判決引用土地稅法第9條、土地稅法 施行細則第4條、本院94年度判字第188號判決等，惟前開條 文及判決均在說明與認定自用住宅用地及相關的地價稅、土 地增值稅，與自用地下室停車位自用之認定毫無關係，對於 自用地下室停車位之認定，財政部97年6月18日台財稅字第 09704522400號函認營利事業或個人購買地下室停車位供員 工使用或自用，均可免徵房屋稅，原判決未查，有判決不適 用法規之違誤。（四）原判決引用營業稅法，指責上訴人的 營業行為，但又以土地稅法第9條認定上訴人地下室車位自 用與否，自用當然不適用營業稅法，原判決適用法規有所違 誤。且上訴人就此違章行為，並無所知，絕無故意，亦非過 失等語，為其理由。惟原判決以：（一）財政部95年12月29 日台財稅字第09504564000號函釋，僅係解釋購入房屋出售 行為在租稅法上認定是否為營業人之標準，並無限縮營業稅 法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力，自難據此令 釋而認定凡是個人以營利為目的而銷售房屋，須自97年1月1 日起，始得課徵營業稅；且銷售貨物或勞務，是否屬於營業 行為，應否課徵營業稅，以及有無構成違章行為，自應以銷 售貨物或勞務時之情形，作為判斷之依據。是以上訴人所稱 核係對於法令之誤解。（二）土地稅法第9條規定係法律對 自用住宅用地所為之文義解釋，至於自用住宅用地上之建築 改良物應為何人所有，始符合自用住宅之意義，則未明文規 定。行政院基於土地稅法第58條之授權，於訂定施行細則時 ，考量自用住宅土地減徵土地增值稅之立法意旨及賦稅之公 平性，乃於土地稅法施行細則第4條明文規定，該條文係屬 行政機關對法律之細節性事項所為之規定，並未增加法律所 無之限制。則所謂自用建築改良物（如房屋、車位等），解 釋上應以所有權人或其配偶、直系親屬辦竣戶籍登記，且無 出租或供營業用者為限。上訴人設籍於臺北市○○區○○街 ○○○○號5樓，且其配偶或直系親屬皆未設籍於臺北市○○路 ○段○○○號地下室3個停車位。上訴人所稱該3個停車位係屬自 用，應排除課徵營業稅云云，並非有據。（三）在中華民國 境內銷售貨物，即應課徵營業稅；又將貨物之所有權移轉於 他人取得代價者，為銷售貨物，此等銷售貨物之營業人，應 為營業稅之納稅義務人。而所謂營業人，並不以公、私法人 團體之事業為限，即個人以營利為目的之私營事業亦包括在 內。至於財政部95年12月29日台財稅字第09504564001號令
（即補充第09504564000號令）係審酌以往實際交易資料並 考量稽徵機關查核人力，妥慎訂出每年度銷售房屋達6戶以 上者，先行納入查核範圍，並無限縮銷售6戶以下者免辦營 業登記、免課徵營業稅之情事。依上訴人92年至98年綜合所 得稅各類所得資料清單，上訴人係從事重複性、繼續性之交 易，系爭房屋及停車位雖係於97年1月1日前購置，難謂為一 時性或偶發性之交易行為，應屬營業稅法規範之銷售行為， 即非所得稅法第9條所稱非經常性買進、賣出營利活動之財 產交易所得，顯係以營利為目的而從事經常性房屋銷售之營 業行為，依相關法規及財政部95年12月29日台財稅字第0950 4564000號令釋意旨，自應依法辦理營業登記，課徵營業稅 。（四）上訴人於本件違章行為時，同時為大高廣告事業股 份有限公司負責人，衡情當知經營商業之前應先向主管機關 申請營業登記，並應依規定時限開立統一發票交付買受人， 及向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，惟上 訴人未依規定辦理，難辭其責。被上訴人就上訴人所涉未依 規定申請營業登記而營業之違章行為，予以論罰，即屬有據 。因之駁回上訴人之訴，已於理由中詳予論斷。上訴意旨， 雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴狀及上訴理由補充狀 所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執， 及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當， 或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷 有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未 論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表 明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條 第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘，應認其上訴為不合法。至財政部97年6月18日 台財稅字第09704522400號函認營利事業或個人購買地下室 停車位供員工使用或自用，均可免徵房屋稅，案情有異，上 訴人予以援引，尚為誤解，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 黃 淑 玲
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 書記官 王 史 民