最高法院刑事判決 一○一年度台非字第三七九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 詹富盛
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民
國九十八年二月二十七日第一審確定判決（九十八年度易字第五
三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第五
二四０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹富盛犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之宣告刑。應執行有期徒刑參年陸月，拘役壹佰日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之螺絲起子及折疊刀各壹把均沒收。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件，經查被告詹富盛於民國九十四年九月間所犯毒品危害防制條例罪，經台灣台北地方法院九十五年度訴字第三七八號（下稱前案）判處有期徒刑三月，並於同年十月十九日執行完畢。嗣與其於九十四年十一月另犯詐欺罪，經台灣台北地方法院九十六年度簡字第三０一七號判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日，由檢察官聲請台灣台北地方法院於一０一年三月二十九日以一０一年度聲減字第一一號裁定，就前案違反毒品危害防制條例罪減刑為有期徒刑一月十五日，並與詐欺罪部分定應執行有期徒刑四月又十五日，再經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於一０一年二月八日、六月一日指揮執行，刑期自一０七年七月二十九日至一０七年九月十二日，有相關裁定及台灣板橋地方法院檢察署九十七年執助丑字第二八三七號之一、一０一年執助丑字第一七七八號執行指揮書影本可稽。故被告於九十六年十二月至九十七年一月間再犯本件竊盜、詐欺等罪時，其前案毒品危害防制條例罪不能認已執行完畢。原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適
用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按徒刑已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，被告因犯如前述之違反毒品危害防制條例、詐欺二罪，均經判決確定，其中違反毒品危害防制條例案件雖於九十五年十月十九日執行完畢，嗣因該二案合於數罪併罰之規定，經台灣台北地方法院一０一年度聲減字第一一號裁定定應執行有期徒刑四月十五日（減刑後）確定，其刑期自一０七年七月二十九日起算等情，有上開刑事裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。依此，被告所犯如附表一、二各罪所處之刑，仍應以所定應執行之刑執行期滿之日始為執行完畢。則原確定判決認定被告於九十六年十二月至九十七年一月間再犯附表一、二竊盜、詐欺等罪，因前犯二案所定應執行之刑尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原確定判決以被告所犯違反毒品危害防制條例案件已執行完畢，應成立累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第二項、第三百三十九條第一項、第三項、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第六款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文
。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十 日
K
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊盜手段 │所犯法條 │宣告刑 │
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│ 1 │96年12月│台北縣中和市永│周永文│詹富盛持其所有、客觀上足供│刑法第321條第1項│詹富盛攜帶兇器，│
│ │10日3時 │和路363巷17-19│ │兇器使用之螺絲起子1 把，破│第2款、第3款 │毀壞門扇竊盜，處│
│ │許 │號3樓（優美公 │ │壞門鎖後進入公司（侵入建築│ │有期徒刑陸月，如│
│ │ │司） │ │物部分未據告訴），竊取周永│ │易科罰金，以新台│
│ │ │ │ │文保管之電腦液晶螢幕4 部、│ │幣壹仟元折算壹日│
│ │ │ │ │印章12個、5400元、外接盒 1│ │。扣案螺絲起子壹│
│ │ │ │ │台、燒錄機1台、鑰匙1串、玉│ │把沒收。 │
│ │ │ │ │山銀行信用卡1 張等物，得手│ │ │
│ │ │ │ │後旋即離去。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │96年12月│台北縣中和市永│李玉梅│詹富盛趁牆上窗戶未上鎖之際│刑法第321條第1項│詹富盛踰越安全設│
│ │30日0時 │和路363巷27號 │ │，自窗戶踰越入內（侵入建築│第2款 │備竊盜，處有期徒│
│ │許 │（佳良企業） │ │物部分未據告訴），竊取李玉│ │刑陸月，如易科罰│
│ │ │ │ │梅所保管之車號5070-ES 車輛│ │金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │、車號960-RH車輛、電腦主機│ │元折算壹日。 │
│ │ │ │ │2台、螢幕2台、玉山銀行信用│ │ │
│ │ │ │ │卡、60張空白支票、存摺2 本│ │ │
│ │ │ │ │等物，得手後旋即離去。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │97年1月2│台北縣中和市永│賴生倉│詹富盛趁牆上窗戶未上鎖之際│刑法第321條第1項│詹富盛踰越安全設│
│ │4日2時許│和路363巷53號 │林淑荻│，自窗戶踰越入內（侵入建築│第2款 │備竊盜，處有期徒│
│ │ │（明社顏料廠）│ │物部分未據告訴），竊取放置│ │刑陸月，如易科罰│
│ │ │ │ │於該處、由賴生倉所保管之現│ │金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │金13000元、金項鍊3條、耳環│ │元折算壹日。 │
│ │ │ │ │3對、手環3對、明社顏料廠公│ │ │
│ │ │ │ │司支票2 本及林淑荻所有之女│ │ │
│ │ │ │ │用錶2隻、戒指4只、國泰世華│ │ │
│ │ │ │ │及中國信託信用卡各1 張等物│ │ │
│ │ │ │ │，得手後旋即逃逸。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 4 │97年1月 │台北縣中和市橋│王上寶│詹富盛趁牆上窗戶未上鎖之際│刑法第321條第1項│詹富盛踰越安全設│
│ │26日1時 │和路112巷4號 │ │，自窗戶踰越入內（侵入建築│第2款 │備竊盜，處有期徒│
│ │40分許 │（笙易公司） │ │物部分未據告訴），竊取王上│ │刑陸月，如易科罰│
│ │ │ │ │寶所保管之電腦主機1 台、新│ │金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │光保全卡1張、現金14000元、│ │元折算壹日。 │
│ │ │ │ │支票7張、車號T5-1241號自小│ │ │
│ │ │ │ │貨車等物，得手後旋即離去。│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 5 │97年1月 │台北縣中和市景│邱獻華│詹富盛趁該處大門未上鎖，在│刑法第320條第1項│詹富盛竊盜，處有│
│ │27日3時 │平路239之1號前│ │內工作之員工未及注意之際進│ │期徒刑參月，如易│
│ │許 │（政唐公司） │ │入公司（侵入建築物部分未據│ │科罰金，以新台幣│
│ │ │ │ │告訴），竊取邱獻華所保管之│ │壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │ │華南銀行、中國商銀、土地銀│ │ │
│ │ │ │ │行、合作金庫存摺各1 本、空│ │ │
│ │ │ │ │白支票2本、貨款支票4張、政│ │ │
│ │ │ │ │唐公司印章4顆、鑰匙2串、數│ │ │
│ │ │ │ │位相機1 台等物，得手後旋即│ │ │
│ │ │ │ │離去。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 6 │97年1月 │台北縣中和市中│張德致│詹富盛持其所有、客觀上足供│刑法第321條第1項│詹富盛攜帶兇器，│
│ │29日3時 │山路2段482巷11│ │兇器使用之螺絲起子、摺疊刀│第1款、第2款、第│毀壞門扇，於夜間│
│ │許 │弄3號3樓 │ │各1 把破壞門鎖後進入屋內，│3款 │侵入住宅竊盜未遂│
│ │ │ │ │著手搜尋財物，本欲待屋主入│ │，處有期徒刑伍月│
│ │ │ │ │睡後竊走財物，嗣詹富盛等待│ │，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │時不慎睡著，反遭屋主發覺，│ │新台幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │經報警處理而未竊得任何財物│ │壹日。螺絲起子及│
│ │ │ │ │。 │ │摺疊刀各壹把均沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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附表二
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│編號│刷卡時間 │ 刷卡地點 │刷卡金額 │信用卡別 │所犯罪名 │宣告刑 │
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│ 1 │96年12月10│台北縣板橋市│2378元 │周永文所有玉│刑法第339條 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日3點38分 │長江路2段146│ │山銀行信用卡│第1項 │使人交付財物，處拘役拾日，如易│
│ │ │號之1小北百 │ │卡號：356068│ │科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日│
│ │ │貨 │ │0000000000 │ │。 │
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│ 2 │96年12月10│台北市林森北│838元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日8點25分 │路380號1樓屈│ │ │ │使人交付財物，處拘役貳拾日，如│
│ │ │臣氏林森分公│ │ │ │易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│
│ │ │司 │ │ │ │日。 │
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│ 3 │96年12月10│台北市重慶北│3152元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日8點39分 │路1段73號B1 │ │ │ │使人交付財物，處拘役貳拾日，如│
│ │ │頂好Wellcome│ │ │ │易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│
│ │ │-建成店 │ │ │ │日。 │
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│ 4 │96年12月10│台北縣土城市│8000元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日11點21分│永安街25號大│ │ │ │使人交付財物，處有期徒刑貳月，│
│ │ │潤發土城店 │ │ │ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│ 5 │96年12月10│台北縣土城市│3035元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日11點29分│永安街25號大│ │ │ │使人交付財物，處拘役貳拾日，如│
│ │ │潤發土城店 │ │ │ │易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │日。 │
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│ 6 │96年12月10│台北市○○路│4770元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日14點01分│2 段66號紅男│ │ │ │使人交付財物，處有期徒刑貳月，│
│ │ │綠女精品坊 │ │ │ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│ 7 │96年12月10│台北縣板橋市│719元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日14點40分│三民路2段31 │ │ │ │使人交付財物，處拘役貳拾日，如│
│ │ │號B1家樂福板│ │ │ │易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│
│ │ │橋店 │ │ │ │日。 │
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│ 8 │96年12月10│台北縣板橋市│7710元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日14時44分│三民路2段31 │ │ │ │使人交付財物，處有期徒刑貳月，│
│ │ │號B1家樂福板│ │ │ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │橋店 │ │ │ │壹日。 │
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│ 9 │96年12月10│台北縣中和市│8600元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日15時42分│中山路2段291│ │ │ │使人交付財物，處有期徒刑貳月，│
│ │ │號B1、B2「家│ │ │ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │樂福中和店」│ │ │ │壹日。 │
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│ 10 │96年12月10│台北縣中和市│574元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日15時48分│中山路2段291│ │ │ │使人交付財物，處拘役拾日，如易│
│ │ │號B1、B2家樂│ │ │ │科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日│
│ │ │福中和店 │ │ │ │。 │
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│ 11 │96年12月10│台北縣板橋市│刷卡未成功│同上 │刑法第339條 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日19時31分│中山路1段152│ │ │第3項、第1項│使人交付財物未遂，處拘役拾日，│
│ │ │號、153號遠 │ │ │ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │東百貨 │ │ │ │壹日。 │
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│ 12 │96年12月30│台北市中山區│12800元 │李玉梅所有玉│刑法第339條 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日3點59分 │林森北路286 │ │山銀行信用卡│第1項 │使人交付財物，處有期徒刑貳月，│
│ │ │號華山玩具店│ │卡號：356068│ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │0000000000 │ │壹日。 │
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│ 13 │96年12月30│台北市中山區│刷卡未成功│同上 │刑法第339條 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日4點8分 │林森北路309 │ │ │第3項、第1項│使人交付財物未遂，處拘役拾日，│
│ │ │號 │ │ │ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│ 14 │97年1月24 │台北縣中和市│2930元 │林淑荻所有中│刑法第339條 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日5點35分 │中正路221號 │ │國信託商業銀│第1項 │使人交付財物，處拘役貳拾日，如│
│ │ │小北百貨中和│ │行信用卡卡號│ │易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│
│ │ │店 │ │：0000000000│ │日。 │
│ │ │ │ │120090 │ │ │
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│ 15 │97年1月24 │台北縣板橋市│6550元 │同上 │同上 │詹富盛意圖為自己不法所有以詐術│
│ │日8點28分 │南門街61號7 │ │ │ │使人交付財物，處有期徒刑貳月，│
│ │ │樓彩妍有限公│ │ │ │如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│
│ │ │司 │ │ │ │壹日。 │
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