最高法院刑事判決 一○一年度台非字第三五七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 嚴博文
上列上訴人因被告恐嚇取財等罪案件，對於台灣高等法院中華民
國九十九年四月二十二日第二審確定判決（九十八年度上訴字第
四三六一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵
字第四七五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於嚴博文部分均撤銷。
嚴博文共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月；又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。加重其刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。如數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯罪之期日係在前罪應執行之刑全部執行完畢以前，不構成累犯。不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，原確定判決竟依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當即應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，得據以提起非常上訴（貴院一００年八月二十三日一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、本件被告嚴博文於民國九十六年間因偽造文書案件，經台灣宜蘭地方法院以九十五年度訴字第三一二號判決判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月確定；又因恐嚇案件，經同院以九十六年度羅簡字第一五五號判決判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月十五日確定；復因偽造文書案件，經同院以九十六年度訴字第三二一號判決判處有期徒刑一年
二月，減為有期徒刑七月確定；上開三罪並經同法院以九十七年度聲字第一九四號裁定定應執行有期徒刑一年三月，於九十八年三月二十五日縮短刑期刑滿執行完畢，此有各該判決書、裁定正本及台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年執更典字第二九三號檢察官執行指揮書（甲）附卷可稽（同上檢察署九十七年度執更緝字第十二號執行卷宗第二十五頁參照），足見被告所犯前案三罪係於九十八年三月二十五日始全部執行完畢，則被告於九十七年八月二十二日再犯本件恐嚇取財等罪，揆諸前開規定及說明，應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。詎第一審判決未予詳查，竟以前案之二罪由同上法院以九十六年度聲字第四六二號裁定減刑並定應執行有期徒刑九月，於九十七年三月二十一日已執行完畢，而對本件犯行論以累犯，並加重其刑。原審未察，遽予維持第一審判決而駁回上訴，同有違誤，俱有判決適用法則不當，即應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，並無悖於非常上訴之本旨。經查，被告前因偽造文書、恐嚇等案件，經台灣宜蘭地方法院九十五年度訴字第三一二號、九十六年度羅簡字第一五五號，分別判處有期徒刑一年四月、三月，減為有期徒刑八月、一月十五日確定，經同院以九十六年度聲字第四六二號裁定應執行有期徒刑九月，於九十七年三月二十一日執行完畢。惟被告於前開案件判決確定前，另於九十五年三月間至同年六月十二日另犯偽造文書罪，經同院九十六年度訴字第三二一號判決判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月確
定。上開三罪因合於數罪併罰規定，經同院以九十七年度聲字第一九四號裁定應執行有期徒刑一年三月確定，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官九十七年執更字第二九三號執行指揮書（甲）指揮執行，扣除已執行完畢之有期徒刑九月，其餘刑期自九十七年九月二十六日至九十八年三月二十五日，有各判決書、裁定書及執行指揮書影本可稽。足證被告於九十七年八月二十二日再犯本件恐嚇取財等罪時，前案所犯二罪之應執行刑尚未執行完畢。乃原審未察，遽認被告所犯本件二罪均符合累犯之要件而應加重其刑，維持第一審此部分適用刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第三百四十六條第一項、第五十五條、第四十七條第一項之規定，分別論以被告共同犯私行拘禁及恐嚇取財，均累犯之罪計二罪，量處有期徒刑七月、八月（應執行有期徒刑一年）之不當判決，駁回被告之上訴，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於嚴博文部分均撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第三百四十六條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
Ｅ
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百零二條第一項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百四十六條第一項（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。