最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一一二號
上 訴 人 郭○昌 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路○段○○○巷○○號之1
（另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人 李○增 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路○○○巷○號5樓
送達代收人 沈以軒律師 住台北市○○○路○段○
○○號6樓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○一年七月十七日第二審判決（一○一年度上訴
字第六七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度
偵字第一五○六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人郭○昌、李○增，有原判決所載各基於營利之意圖， 及幫助之犯意，販賣第一級毒品海洛因予吳○明未遂等犯行 罪證明確，因而維持第一審論郭○昌以販賣第一級毒品未遂 罪，論李○增以幫助販賣第一級毒品未遂罪，郭○昌為累犯 ，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟其法定本刑 死刑、無期徒刑部分依法不得加重），併與李○增均依未遂 犯之規定減輕其刑，李○增另依幫助犯之規定，遞減其刑， 郭○昌部分之法定罰金刑部分，則依法先加後減。因而分別 處郭○昌、李○增有期徒刑十五年二月、七年八月，暨為相 關沒收諭知之判決。駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳 敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、郭○昌上訴意旨略稱：㈠證人吳○明、共犯李○增於警詢中 之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，未經具結擔保 其真實，亦未賦予其對質詰問之機會，而吳○明係因竊盜案 件，遭警逮捕，欲減輕刑責，經警方之教唆，以「釣魚」之
不實手段對其誣陷，且經第一審法院九十八年度訴字第三四 八號（下稱第一審法院另案）勘驗結果，乃警員鍾○楨事先 繕打完成，並非依證人吳○明之陳述而為記錄，違反正當程 序，吳○明於檢察官偵訊時並已否認向其購買毒品，該警詢 筆錄顯非出於吳○明之真意，抑者，吳○明警詢中所指稱向 其另購買三次海洛因部分，並經第一審法院另案判決無罪確 定，吳○明警詢之陳述，自欠缺可信之情況保證；另李○增 警詢中之陳述，經第一審法院另案勘驗結果，筆錄記載與受 詢問人實際陳述內容不符，而李○增於檢察官偵訊，已表示 其警詢之自白，係出於警方以威脅之不正方法所為，非任意 性陳述，再依陳述內容，或未提及其購入毒品之數量，或未 親見其與他人洽購毒品之情形，李○增警詢中自白與事實不 符。因此，吳○明、李○增警詢中之陳述，均無證據能力。 原判決就其辯護人前開辯護意旨未予採納，並未說明其理由 ，就其聲請傳喚吳○明到庭作證，亦以傳喚不到為由，即逕 依吳○明、李○增警詢筆錄，為其不利之認定，有判決不備 理由及違反證據法則，以及應予審判期日調查之證據而未予 調查之違法。㈡共犯李○增於警詢中之供述，並無法證明郭 ○昌與吳○明在電話中，有交易毒品海洛因之合意，且李○ 增於警詢所稱：郭○昌接到一通奇怪的電話後，要他下去看 看等語，與吳○明之供述：郭○昌向伊告知已派「少年仔」 下去云云不符。況李○增下樓乃到附近超商購物，身上並未 攜帶任何毒品，或可與吳○明聯絡之行動電話，亦無交付毒 品之行為，足證其與吳○明並無交易毒品之合意。郭○昌因 本身未販賣毒品，卻接獲吳○明電話表示要向其調取毒品， 因感覺奇怪，在電話中即已拒絕，絕無有合意交易毒品之事 ，即吳○明警詢筆錄亦未指證有與其談論買賣毒品。而其與 吳○明究有無達成買賣毒品之合意，原審並未究明。原判決 就上開有利於其之證據未予採認，亦未說明其理由，就其與 吳○明間究有無買賣毒品之合意，未予詳查，有認定事實未 依證據及調查職責未盡之違法。㈢證人吳○明指證其另販賣 三次海洛因部分，既經第一審法院判決無罪確定，足見郭○ 昌並無吳○明所指販賣海洛因之犯行，卷內亦無證據顯示郭 ○昌在吳○明經警方授意，以電話與其聯繫之初，即已有販 售海洛因毒品之犯意，本件即便郭○昌在吳○明致電佯稱購 買後，因此萌生販售毒品之犯意，亦係基於吳○明之誘引， 應屬「陷害教唆」，因此所取得本案販賣毒品之證據，違反 法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，均無證據能力。原 判決逕採為不利於郭○昌之認定，自有採證違法。㈣證人即 警員鍾○楨、秦○嶽於第一審法院另案所證述有關「郭○昌
告知吳○明指派李○增下來查看」、「李○增以電話回報郭 登昌現場有可疑人士」等內容，係鍾○楨電話中依其他同仁 轉述所為臆測性言論，屬傳聞證據，不具證據能力及證明力 ，且原判決既認因李○增於案發經警逮捕時，並未攜帶行動 電話，而認證人鍾○楨所稱：李○增有以電話回報郭○昌之 語不足採信，然卻採信鍾○楨、秦○嶽所稱：李○增於案發 時地下樓後，即左顧右盼、徘徊繞行，並以眼睛餘光觀察現 場埋伏警員等語，顯有判決理由矛盾。㈤共犯李○增乃案發 時，其租屋處房東之子，並非其「小弟」，原判決就此未依 職權調取該租屋處所有權登記及戶籍等資料，亦未敘明證據 取捨之理由，有調查職責未盡及判決不備理由云云。李○增 上訴意旨除與郭○昌相同部分外，其另略以：㈠本案屬台灣 板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）九十七年度偵字第 一三五○三、一三五○四、二八○三五號起訴書所載犯罪事 實範圍，並經第一審法院另案判決在案，詎原審未為免訴或 不受理判決，有判決適用法則不當之違法。㈡證人鍾○楨、 秦○嶽所稱：李○增於案發時地下樓後，即左顧右盼、徘徊 繞行，並以眼睛餘光觀察現場埋伏警員等語，屬意見之詞， 無證據能力，原判決採為不利於其之證據，有違證據法則。 ㈢原判決就案發時，吳○明致電郭○昌欲購買海洛因之初， 郭○昌原有犯意為何，並未論述；另就其所供：其案發時， 係下樓吃東西，在折返時始遭警持槍逼至樓梯間逮捕，並非 下樓時即因行動鬼祟或被認出而被逮捕等語，與證人鍾○楨 於第一審法院另案證述相符，故意恝置不論，均有判決理由 不備之違法云云。
二、惟查：
㈠第一審法院另案判決雖就本案郭○昌販賣第一級毒品未遂， 李○增幫助販賣第一級毒品未遂等犯行，為渠二人科刑之判 決，然經提起上訴後，原審法院九十八年度上訴字第四一二 一號判決（下稱原審法院另案）以該犯罪事實，非起效力所 及，屬訴外裁判，而撤銷第一審法院另案之此部分判決，並 經本院九十九年度台上字第一四七三號判決駁回檢察官上訴 確定，有前開歷審判決書在卷可稽。原審以本案，前未曾經 起訴及判決，而為實體判決，經核於法並無不合。李○增仍 執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈡原判決就李○增抗辯其警詢中之陳述，非出於任意性，以及 郭○昌併主張就其部分，李○增警詢中之陳述，屬被告以外 之人於審判外之陳述，無證據能力等，已敘明：⑴綜合第一 審法院另案勘驗李○增民國九十七年四月二十五日警詢錄音 帶結果，李○增每題目問答之前，保持相當間隔時間，有電
腦打字的背景聲響，未發現有依事先寫好之筆錄照唸之情形 或相關跡證，李○增甚而對員警反駁稱其僅將房屋出租予郭 ○昌，怎可能因此涉有罪嫌等語，員警雖有提醒李○增需講 實話，但依其語氣並無恐嚇或脅迫，員警亦提醒李○增可調 查對其有利之證據，並提示筆錄予李○增閱覽，告知警詢筆 錄全程皆有錄音，於李○增提出其有吃止痛藥之事，亦依其 之意補記在筆錄內，李○增於檢察官訊問及原審另案審理時 ，亦稱警詢筆錄實在，警方並未對其以強暴、脅迫、利誘等 不正方法取供等語，李○增警詢中之陳述，應係出於其自由 意志。⑵李○增於警詢中陳述，與其嗣於法院審理中所供不 符，而其於警詢時，與郭○昌隔離，較無利害權衡或受同儕 壓力等因素干擾，其遭起訴後於法院審理中，因知涉嫌幫助 販賣第一級毒品重罪，所為之證詞，乃斟酌利害關係後所為 ，相較之下，其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明本案犯罪事實存否所必要，就郭○昌部分亦具有證據 能力等情甚詳（見原判決理由壹之二㈠），俱與卷存訴訟資 料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。上訴意旨 就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，自非適法之第 三審上訴理由。
㈢原判決就郭○昌、李○增及其等辯護人爭執證人吳○明警詢 中之陳述，無證據能力乙節，已敘明：證人吳○明警詢筆錄 ，雖係先經警詢問其案情內容，預先繕打，然此係員警依自 身辦案經驗及案情繁簡程度，採取先行詢問案情及預先繕打 筆錄之權宜措施，並無藉此不法取供之情形，且證人吳○明 於本案並非「被告」，員警詢問時未同步錄音或繕打，亦無 違刑事訴訟法第一百條之一之規定，又綜合第一審法院另案 勘驗證人吳○明之警詢錄音帶結果，警員詢問之語氣平和、 懇切、自然，吳○明回答之語氣亦正常、流暢、自然，員警 尚逐題與吳○明確認記載之內容，未有對吳○明施以強暴、 脅迫、恐嚇、利誘或其他不正手段之情事，吳○明嗣經檢察 官訊問時，亦稱未遭不正方法取供，吳○明於警詢中之陳述 ，應係出於其自由意志；又證人吳○明於原審因另案通緝， 無法傳喚到庭，而其於警詢中之陳述，因與郭○昌、李○增 隔離，較無利害權衡或同儕壓力等因素干擾，衡佐其陳述時 之外部環境及情況，具有較可信之特別情況，並為證明本案 犯罪事實存否所必要，亦應有證據能力等理由（見原判決理 由壹之二㈢）。經核原判決認定證人吳○明於警詢時之陳述 具有證據能力，並無違證據法則，亦無判決理由不備之情形 。郭○昌、李○增上訴意旨仍就此證據能力認定之問題為爭 執，自非適法。
㈣證人以實際經驗為基礎，所為個人意見或推測之詞，得為證 據，觀諸刑事訴訟法第一百六十條規定至明。卷查，依證人 秦○嶽、鍾○楨於第一審法院另案具結證述，渠二人係於案 發時，帶同吳○明埋伏現場，目擊李○增下樓者（見第一審 法院另案卷㈠第24頁、第27頁正背頁），則秦○嶽於審判中 稱：李○增下樓後左顧右盼、在外面走路繞行等語，以及鍾 ○楨稱：李○增以餘光看渠等語（同上卷頁），均屬渠等基 於實際經驗所為個人意見之陳述，自有證據能力。李○增上 訴意旨爭執此部分之證據能力，核非合法之第三審上訴理由 。
㈤證據之取捨、證明力之判斷及事實（含究屬釣魚式偵查或陷 害教唆）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此 項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則， 即無違法可指。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事 實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論 理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳 述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審 判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀 上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適 用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，因此未為其他無益 之調查，即無調查證據職責未盡之違法可言。本件原判決主 要依憑郭○昌於警詢直陳：案發當晚吳○明有撥打其電話， 向其調海洛因等語；李○增於警詢中陳述：案發前數日，曾 駕駛小客車搭載郭○昌前往台北市萬板大橋附近某巷道內， 由郭○昌下車向不詳人士購買海洛因，嗣返回案發時租屋處 ，郭○昌即研磨該等海洛因，並以電子秤秤重分裝入小分裝 袋內，欲俟有買主電話聯繫欲購買毒品，再將該等已分裝之 海洛因置入自製之黃色信封袋內出售予買主；案發當時郭○ 昌告知伊，接獲購買毒品之電話，但覺得怪怪的，要伊先下 樓查看，伊就下樓幫郭○昌查看有無警員在現場埋伏等語之 自白；證人吳○明於警詢中供明：郭○昌會將小牛皮紙袋切 割以包裝毒品；案發當時，伊以0000000000號行動電話，撥 打郭○昌使用之0000000000號行動電話，約定洽購毒品事宜 ，並帶員警在案發現場埋伏，在現場等待時，伊以電話詢問 郭○昌為何未見其下樓，郭○昌回稱已派「少年仔」下樓， 並告知伊，樓下的人似是警察，員警在現場逮捕之李○增， 即是郭○昌所稱「少年仔」等語；證人鍾○楨、秦○嶽於第 一審證述：警方因查獲吳○明竊盜案，發覺其有施用毒品情 事，乃由吳○明以電話與郭○昌聯繫，佯稱欲購買毒品，嗣 經警在案發現場查獲下樓查看之李○增，及在案發租屋處內
，欲販售海洛因予吳○明之過程等各語；顯示郭○昌確持有 海洛因，以及予以秤重分裝之扣案毒品海洛因九包（合計驗 餘淨重1.1970公克）、葡萄糖二包、空分裝袋八十二只、小 信封袋四十只、電子秤二臺、塑膠鏟子一支等；上開毒品， 經鑑驗確為海洛因，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書在卷可稽；以及參酌卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品暨指認照片影本、扣押物品清單等證據資料 ，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定郭○昌確有基 於牟利之犯意，販賣海洛因未遂，李○增則有幫助販賣未遂 等犯行。對於郭○昌、李○增二人否認犯上揭犯行，郭○昌 所為案發前數日，李○增係載伊去拜拜，並非購買海洛因， 案發時，吳○明打電話跟伊要錢，並說要調毒品，伊回稱伊 未賣毒品，查獲之海洛因、葡萄糖、分裝袋等物，都是伊自 己施用毒品要用的，未指示李○增下樓查看云云；李○增所 為：並無外出查看情況之幫助販賣海洛因之事，吳○明撥打 電話予郭○昌，僅屬要約購買，郭○昌尚未著手販賣云云等 辯解，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料 ，在理由逐一詳加指駁說明。並於：二⑴、⑴理由貳之二㈣ 至㈧，剖析李○增翻供部分、證人吳○明於偵查中改異之語 ，以及證人鍾○楨、秦○嶽之證述，或與客觀事證或先後陳 述不符等部分，應如何取捨。⑵貳之二㈡，載明毒品可任意 分裝或增減其分量，每次買賣之價量，隨時依雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整 ，因之販賣毒品之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難查得實情，郭○昌購入海洛因後，予以研 磨分裝俟機販賣，衡諸社會通常經驗之合理判斷，其購入之 海洛因價格較諸欲售出之價格低廉，其主觀上自有從中賺取 買賣差價牟利之意圖，嗣吳○明於案發時、地以電話與其聯 繫時，其基於販賣海洛因營利之意圖，著手與吳○明洽定海 洛因交易事宜，李○增並已知悉上情，仍依郭○昌指示下樓 查看周遭情況，欲使郭○昌順利完成販賣海洛因犯行，應係 基於幫助郭○昌販賣海洛因之犯意。⑶壹之二㈥，並敘明本 案查獲經過，乃屬誘捕式偵查技巧，與陷害教唆迥然有別， 警方因此所取得之證據資料，具有證據能力等理由。核此均 係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則 、判決不備理由及調查職責未盡之可言。再，卷查，郭○昌 於原審未曾具狀或言詞聲請調查，其案發時租屋處之所有權 登記及戶籍資料等證據方法，且於原審審判期日，經審判長 詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人亦未提 出該項聲請（原審卷第129頁），原審未就該事證為無益之
調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤 不得指為違法。又，證人秦○嶽、鍾○楨於第一審法院另案 所證關於渠等埋伏之現場，吳○明與郭○昌電話聯繫情形（ 即郭○昌告知吳○明已指派李○增下樓），以及李○增在樓 下電話回報郭○昌現場有可疑人士等情，或係經由其他同仁 轉述，係自行猜測之語（見第一審法院另案卷㈡第28、32頁 ），而屬傳聞。然關於吳○明與郭○昌電話聯繫情形，原判 決主要依憑吳○明於警詢中之證述，為其認定之依據及理由 ，是縱除去郭○昌、李○增上訴意旨所爭執秦○嶽、鍾○楨 部分證言，仍應為相同之判斷，於判決結果顯不生影響。至 證人鍾○楨所稱李○增在樓下電話回報郭○昌乙節，業經原 判決摒棄，而未採為郭○昌、李○增不利之認定。郭○昌、 李○增上訴意旨執此任意指摘，顯非適法。其二人其餘各上 訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原 判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自 由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘 ，並為單純事實上之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴 要件。
三、綜上，上訴人二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程 式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 四 日
Q