最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一○七號
上 訴 人 蔡敏聰
選任辯護人 許漢鄰律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一０一年六月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字
第二０七二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度
偵字第一八八六號），提起上訴，.
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人蔡敏聰在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪，處有期徒刑一年八月。並為相關從刑之宣告。上訴意旨略稱：（一）原判決事實及理由認定盜採土石數量為一萬七千九百六十立方公尺，其中盜採南投縣仁愛鄉眉溪段14之 2、14之14、14之22地號土地之土石面積為一萬二千二百七十四平方公尺，盜採同段9005之4、同鄉南山段84 地號土地之面積為六百零二平方公尺。惟一萬二千二百七十四平方公尺加上六百零二平方公尺為一萬二千八百七十六平方公尺，何以認定盜採之數量為一萬七千九百六十立方公尺？顯有判決不載理由或理由矛盾之違法。（二）原判決事實僅認挖取上開9005之4、84 地號土地部分，未有合法權源，但上開14之2、14之14、14之22 地號土地係向溫進乾、溫鄭桂完、溫進南所承租，並未認定上訴人挖取上開14之2、14之14、14之22 地號土地有非法使用之情形。竟又於理由欄認定地主並未同意上訴人使用（挖取）系爭14之2 、14之14、14之22地號土地，其事實與理由之認定前後不符，有理由矛盾之違背法令。（三）依南投縣政府民國九十八年三月二十四日之會勘紀錄表載：經地主溫進乾先生指稱目前尚未有超挖，亦未有超出範圍情事。且溫進乾於一０一年二月九日原審審理時，亦表示上訴人並沒有超挖情事。顯見上訴人係合法承租上開14之2 、14之14、14之22地號土地，且亦經土地所有權人同意使用，而挖取上訴人自己堆置成堆之砂石。均未見地主有何未同意上訴人採取土石之證述。原判決逕自推論兩造租賃契約所約定之內容，顯有判決不載理由之違法。（四）原判決並無相當之調查，即認定
上訴人縱在所插紅旗範圍內挖取土石，亦難認沒有挖取上開9005之4 、84地號土地土石之認識及容任發生之意欲云云。顯然違反無罪推定原則。（五）由南投縣政府之函覆可知，係以目測計算違規面積，並無實地測量，堆積砂石位置座標亦誤植，其處理之過程草率，原判決卻逕以證人臆測之詞資為判決之基礎，就溫進乾於第一審審理時所證，上訴人所挖取之大部分土石即原來即堆置在該處之土石等情，未予調查明白，其判決當然違背法令。（六）本案原堆置挖取砂石者，實為余嘉文，故本案縱有違反水土保持法第三十二條第四項之未遂犯處罰規定，所處罰之對象亦應係余嘉文，而非上訴人。上訴人前揭向余嘉文所購買之砂石因短期並未立即清運完畢，且清運過程中，還曾遭遇台灣南投地方法院檢察署偵辦盜採砂石案，案經該署以九十五年度偵字第一三九七號予以不起訴處分。因違反水土保持法亦含有竊佔罪之性質，竊佔罪之部分既已確定，不能再行起訴判決，否則有違一事不再理原則，而有判決不適用法則之違法。（七）上訴人堆置及挖取土石之行為，依原審之認定係尚未完成，且並未生水土流失等結果發生，參諸實務見解，仍不能成立水土保持法第三十二條第四項之未遂犯等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定：南投縣仁愛鄉○○段○○○○○○地號及同鄉南山段84 地號土地，均為國有土地；同鄉眉溪段14之2、14之14、14之22 地號土地，為溫進乾、溫鄭桂完、溫櫻花、溫進士、溫進南等人共有。上開土地均經公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」。上訴人於九十七年十月十四日向溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租上開14之2、14之14、14之22 地號土地，隨即僱用不知情之挖土機司機未經同意擅自在上開14之2、14之14、14之22、9005之4、84地號土地上挖取土石出售，合計盜採土石數量為一萬七千九百六十立方公尺，其中盜採14之2、14之14、14之22 地號土地之土石面積為一萬二千二百七十四平方公尺，盜採9005之4、84 地號土地之面積為六百零二平方公尺，惟於尚未發生水土流失結果時，即於九十八年三月十八日為警查獲等情。已詳敘其所憑之證據，及證據取捨之心證之理由。並就上訴人否認有何上開在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之行為，辯稱：伊只是就於九十五年間所購買砂石尚未經清運部分予以清除外賣，且因颱風將河床與上開14之2、14之14、14之22 地號土地合併起來，甚至將伊施作的堤防沖毀，導致界址不明，所以伊還請南投縣政府勘查並插設紅旗，以明界址，伊也要求現場管理人要配合紅旗界線，不超寬、不超深、不超挖，只將剩餘砂石清
除打平，將土地回復原狀還給地主溫進南等人，其外運的砂石只有七、八千立方公尺，不知道有挖到上開9005之4、84 地號土地的砂石云云。認係卸責之詞，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復說明：上訴人所挖取砂石之範圍，業經南投縣政府於九十八年三月二十四日會勘時，會同上訴人、溫進乾、陳志鵬即當時擔任南投縣政府警察局偵三隊隊長、吳奇苹即光波工程顧問有限公司（下稱光波公司）測量員、張宗震即南投縣埔里地政事務所測量股股長等人進行指界，由上訴人指界確認挖取範圍後，委由光波公司測量挖取土石之範圍及數量，業經溫進乾、陳志鵬、吳奇苹、張宗震於原審審理時證述無訛，並有南投縣政府九十八年三月二十四日會勘案件紀錄表及會勘照片在卷可稽。而上訴人於會勘時當場表示測量範圍無誤，及陳志鵬當場表示該日測量會同行為人蔡敏聰及地主溫進乾等人指界無誤等情。顯見委由光波公司測量之開挖範圍，確係由上訴人親自指出確認無訛。本案為警查獲之初，於九十八年三月十八日、九十八年三月二十四日會勘時，以衛星定位系統所確認之座標，均顯現上訴人挖取土石之位置有佔用公有山坡地等情觀之，益顯光波公司之測量結果，係屬正確。上訴人挖取土石之範圍，確實包括上開14之2、14之14、14之22地號之私人山坡地及9005之4、84地號之公有山坡地，且盜採土石數量合計為一萬七千九百六十立方公尺。溫進乾雖於九十八年三月二十四日會勘時表示未超出範圍，未超挖等語。於原審證稱：上訴人沒有超挖，只是用推土機弄成堆而已，堆置整理的地方，都在其共有之上開14之2、14之14、14之22 地號土地範圍內云云，核均與卷內證據資料不符，不足據為有利於上訴人之認定。又上訴人縱無挖取上開9005之4、84 地號公有山坡地上土石之直接故意，然其既得預見可能超挖至上開公有山坡地，亦發生擅自從事採取土石之犯罪結果，且其發生又不違背本意，自屬具有挖取上開9005之4、84 地號公有山坡地上之間接故意甚明。是上訴人辯稱其不知有挖取上開9005之4、84 地號土地之土石云云，當無可信等旨。所為論斷，核與證據法則無違，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。經查：（一）上訴人雖向溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租上開14之2、14之14、14之22 地號土地，而具有使用上開土地之權源，然原判決已於理由說明：溫進乾、溫進南於偵查中均證稱：伊等只是出租上開14之2 、14之14、14之22地號土地給上訴人使用，並沒有同意讓上訴人或別人將上開土地之土石挖起來載出去賣；溫進乾於原審證以：伊只是將土地租給上訴人而已，不可能讓他挖深各等語。足認縱使上訴人於九十七年十月十四日有與溫進乾、溫鄭桂完、溫進南簽訂承租契約書，然該等土地所有權人，並未同意上訴人得擅自在上開14之2、14之14、14之22 地號私人山坡地從事採取土石之使用
等旨（原判決第二十五頁）。從而原判決認上訴人於上開承租之私人土地及未經承租未有合法使用權源之國有上開9005 之4、84地號土地，向下挖取土石出售，俱屬未經同意擅自從事採取土石使用之違法行為。並無判決理由矛盾之違法情形。上訴意旨任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決認定上訴人盜採上開14之2、14之14、14之22 地號土地之「面積」為一萬二千二百七十四「平方公尺」，盜採上開9005之4、84 地號土地之「面積」為六百零二「平方公尺」，盜採土石「數量」為一萬七千九百六十「立方公尺」等情。與卷內光波公司所製作之南投縣仁愛鄉眉溪段14之14地號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖相符（原判決第四頁第二至四列、第二十二頁第四至十一列），並無判決不備理由或理由矛盾之情形。上訴意旨混淆土地面積與土石數量而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。（三）依卷內資料，台灣南投地方法院檢察署檢察官九十六年一月十二日九十五年度偵字第一三九七號不起訴處分書，係就上訴人與余嘉文於九十五年一月十六日前挖取土石外運，涉犯竊佔罪嫌部分為不起訴處分，此有不起訴處分書在卷可稽（見第一審卷一第五十四至五十六頁），並據原判決詳予載明（原判決第二頁）。原判決所認定據以論罪科刑之事實係上訴人於九十七年十月十四日承租上開14之2、14之14、14之22地號土地後，在上開14之2、14之14、14之22地號之私人土地及9005之4、84 地號國有土地上挖取土石，至九十八年三月十八日為警查獲之事實。與上開不起訴處分無涉，為不同之案件，並無違反一事不再理原則。上訴意旨徒憑己見，任意指摘，並非第三審上訴之合法理由。（四）水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。原判決以上訴人在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，然尚未發生水土流失之實害結果，而論處以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪刑。於法並無違誤。上訴意旨誤解實務見解，並執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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