最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○八七號
上 訴 人 徐丞君
選任辯護人 饒斯棋律師
上 訴 人 吳嘉豐
選任辯護人 楊明勳律師
陳美螢律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年
六月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第三二七九號，起
訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第二八二號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐丞君上訴意旨略稱：台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）九十六年度重訴字第七號認定另案被告林勁良僅犯傷害罪而判決不受理確定，而楊忠銘曾經原審以九十八年度上訴字第一五七九號判處傷害致死罪刑，另新竹地院九十六年度重訴字第六號被告吳峯賢、李建達案件及同年度重訴字第七號被告楊忠銘、林勁良案件均認定徐丞君並未拿取棒球棒，亦無犯意聯絡。原判決竟以徐丞君在場，認定徐丞君同有殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，顯與上開判決認定之事實不一，而有瑕疵，且原判決未說明徐丞君如何共萌殺人故意之犯意聯絡及行為分擔之理由，亦嫌判決理由不備。上訴人吳嘉豐上訴意旨略以：（一）楊忠銘及林勁良之警詢筆錄，距案發時間已有兩年之久，原判決認該筆錄距案發時間較近，與經驗法則不符。又該二份筆錄，就警員詢問「雙方已勸離為何還會打傷謝明良送醫不治」之問題，除第一人稱有所替換外，其餘內容均有雷同，顯為警員複製同一內容貼上，則筆錄之內容是否符合供述者之原意，要非無疑，原判決未為實質調查，僅以該警詢中之陳述距案發時間較近、記憶深刻，較少受到干擾，擷取片段認該筆錄具證據能力，有違證據法則及論理法則；又警詢時既距案發時間二年，非無受時間久隔之影響，原判決之認定有違經驗法則。（二）原判決以被告以外之人未經具結之陳述筆錄，僅於審判中傳喚到庭具結陳述，即已補正偵查中陳述之證據能力，而未說明有何特別可信性，顯將審判
外陳述之證據能力與審判中陳述之證據能力混同，其判決違背法令。（三）上訴人等二人均否認吳嘉豐有持球棒上樓之情事，原判決未綜合歸納其二人之供述，僅以證人吳秉達證稱「每個人」及徐丞君供以「其他人」都有拿球棒之空泛說詞，亦無證據可佐，遽認吳嘉豐係持球棒上樓，有違經驗法則及論理法則。又吳嘉豐係單獨走樓梯上樓，待其抵達時，被害人早已倒地，故吳嘉豐並未參與鬥毆。原判決並未說明不採信有利吳嘉豐證據之理由，竟遽認吳嘉豐有持球棒上樓，且與吳峯賢共同乘車離去，有調查未盡及判決不備理由之違法。（四）楊忠銘曾證稱：有年籍不詳之「利蘇」在場；且證人尹鉦富亦指證：有七、八個年輕人持球棒衝進打架等語，足認在場者不只原判決認定之人數，原判決均未審酌及說明不足採信之理由，即以所扣得之球棒數目，遽認係吳嘉豐及其他共犯所持有，有證據調查未盡及判決不備理由之違法。（五）被害人被毆前，共同被告間均無人提及要毆打被害人或欲致其於死，則吳嘉豐主觀上如何與之有殺人故意之聯絡，再吳嘉豐當時係獨自步行上樓，縱吳嘉豐曾有謀議，然在其他共同正犯持球棒一同上樓之際，於被害人被毆前，吳嘉豐即已無共同殺害被害人之意，亦未實行參與殺人之犯行，而殺人罪並無處罰陰謀犯或預備犯，原判決竟將陰謀共同正犯認屬刑法第二十八條處罰範疇，亦違背法令等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定徐丞君、吳嘉豐（綽號阿德）共同於原判決事實所載時、地與林勁良、已判刑定讞之吳峯賢（綽號阿賢，為吳嘉豐之堂弟）、李建達（綽號小阿賢）、楊忠銘（綽號阿明）基於殺害被害人謝明良之犯意，分持木製棒球棒毆擊被害人，其中李建達係持木製棒球棒由右上方往左下方擊打被害人之頭頂中央及兩眼中間各一下，楊忠銘則持木製球棒擊打被害人頭部二至三下，上訴人等二人亦持木製球棒推擠及繼續擊打被害人，而吳峯賢於持木製棒球棒將被害人打倒於地後，仍繼續擊打，直至吳峯賢喊叫停手，上訴人等始罷休而離去，致被害人因遭輪番擊打，當場休克，受有顱內受傷，伴有開放性顱內傷口與意識喪失，並顱骨及顏面骨骨折，雖經送往急救，仍於同日死亡之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，適用刑法第五十九條之規定減輕其刑後，改判論處上訴人等二人共同殺人罪罪刑（各處有期徒刑捌年，均褫奪公權肆年）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又查：（一）證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。且證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後
稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審經合法調查後，已說明依憑上訴人等二人之供述，證人鄭啟志、林明嘉、江棋鈴、詹桂明、彭康華、尹鉦富、吳秉達（已由檢察官不起訴處分確定）之證述、證人即其餘共同正犯楊忠銘、李建達、林勁良、吳峯賢之證詞、證人即告訴人謝木雄、謝林珠細之指述、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之木製球棒七支、長庚紀念醫院林口分院診斷證明書、法務部法醫研究所鑑定書、新竹地院檢察署檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、現場照片等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等二人與楊忠銘、李建達、林勁良、吳峯賢以殺害被害人之直接故意，分持球棒揮擊被害人之頭部要害，致被害人於死之論據。復論敘①共同正犯李建達、吳峯賢等人於未供出楊忠銘參與犯行前，供稱係姓名年籍不詳綽號「阿明」之人教唆不知名之多人攜帶球棒前來云云，應係為圖卸己身攜帶球棒毆打被害人之情事，否則該多名不詳姓名者究係如何前來、如何逃離、上訴人等何以竟帶走該多名不詳姓名者攜來「協助」之球棒？況吳峯賢、李建達及上訴人等就搭乘吳峯賢車輛離去之人數非惟供述不一，且就吳嘉豐有搭乘吳峯賢之車離去之情事亦故為隱匿，顯係企圖誤導有尚不知名之第三人出現，以將殺害被害人之責任推卸給不知名之人，否則果真有多名之不明人士到場奧援，何以會有吳峯賢須將多餘之棒球棒放回車上後車廂之情事，況楊忠銘並非新竹在地人士，如何能在瞬間即已覓得眾多不明之友人到場，且該些不明人士並即能對被害人痛下殺手？足認本件應係共同正犯吳峯賢從其車上拿下七支木棍後，由上訴人等自行拿取，然因吳秉達仍與江棋鈴談判中，故最後僅有拿取六支球棒上樓。②吳秉達於偵查中證稱：「我跟『牙刷』出來的時候，看到每個人都拿木棍，我看到約五支球棒」等語；依其所言，雖僅證稱約有五支球棒而已。惟當時事發突然，在場者對球棒數目多寡之感覺會有所不同，吳秉達所稱約五支球棒之情事，自非必然正確；又其既證稱看到每個人都拿取木棍，參核其他共犯所言，各該球棒自係由車上之人所持有，而徐丞君對其搭乘吳峯賢之車離去乙情亦不否認，是徐丞君應有手持球棒上樓。吳峯賢等供稱徐丞君未拿
球棒云云，純屬為徐丞君飾卸之詞，難以採信。③李建達雖稱「不知道吳嘉豐有無拿棍子」；吳峯賢亦稱「吳嘉豐沒有拿棍子，但有一起上去樓上」「我確定吳嘉豐沒上去」，但其前後所言矛盾不一；且吳峯賢於警詢時供稱：「所查扣之七支木製球棒，有一支我平時放在後車廂。一支由我所拿，餘五支為另外那五人持有」，又吳秉達於偵查中亦證述「我跟『牙刷』出來的時候，看到每個人都拿木棍，我看到約五支球棒」；而徐丞君於偵查中亦證稱「當時我和林勁良都沒有持球棒，但是其他人有拿球棒」等語，足見吳嘉豐確有手持球棒上樓。④林勁良雖辯稱：伊未拿球棒上樓，伊上樓後站在櫃臺旁與櫃臺服務人員談話云云。然證人尹鉦富證以「他們從電梯出來往包廂方向走，我們就躲起來」云云，且吳峯賢於警詢中亦稱「當天林勁良、楊忠銘都有持木棒打人」，是上訴人等甫出電梯門口，店內之服務人員即已躲到後面包廂，林勁良如何與其對話？堪見林勁良欲以其上樓後和ＫＴＶ之服務人員談話，以卸自己參與之刑責，林勁良手持球棒上樓乙情，亦堪認定。⑤人體之頭部為神經中樞之所在，如遭重擊，極易因傷及腦部而死亡，此為上訴人等人客觀上所得預見，且上訴人等所揮擊之木製棒球棒造成被害人頭部鈍挫外傷，多發性分布在前額、頂部及兩側顳部，況打擊位置部分互相重疊形成融合瀰漫性頭皮下瘀傷出血，有解剖報告書在卷可參，足見上訴人等用力甚猛，並集中在頭部，彼等應明知持木製棒球棒揮擊被害人神經中樞所在之頭部，足以致被害人死亡，卻仍持木製球棒重擊被害人頭部，是彼等有共同殺害被害人之直接故意，持球棒上樓，並下手實行之理由；暨就上訴人等二人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。吳嘉豐上訴意旨（三）、（五）就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。又刑事確定判決祇就該案被告所認定之事實及判斷內容有其既判力，對另案審理之其他被告並無拘束力，故刑事法院另案審理共犯時，仍應依法調查有關之犯罪證據，就其所得心證而為判斷，不得以其他共犯刑事確定判決所為之證據
判斷及事實認定，遽採為其判決之基礎，且即令調查證據結果，係為相異之判斷，仍非法所不許。本件依原判決之認定，上訴人等二人與吳峯賢等人共同對被害人持棍毆打，既在彼等共同正犯之犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實行之行為應共同負責，是原判決論上訴人等二人為共同正犯之一，於法俱無不合。又原審雖就新竹地院九十六年度重訴字第七號以僅涉犯傷害罪而為不受理判決之林勁良，認定亦為本件共同正犯之一，然此係原審本於調查所得，獨立為心證之判斷認定事實，並不受他案判決之拘束，且此僅為本件參與之共同正犯人數之多寡，尚不影響上訴人等二人主要犯罪事實之認定及判決本旨。徐丞君上訴意旨及吳嘉豐上訴意旨（五）指摘原判決理由不備，亦非合法上訴第三審之理由。（三）楊忠銘及林勁良之警詢筆錄，雖距案發時已有兩年之久，惟仍較彼等於審理時之證述，較近於案發時日，且原判決理由壹已敘明其二人於警詢時，較無來自上訴人等二人在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護，亦較不易受他人之干擾而為不實之供述，客觀上應具有較可信之特別情況，且均亦為證明犯罪事實存否所必要；另其等與上訴人等二人、共同正犯李建達、吳峯賢及證人吳秉達於檢察官偵查中之供述，並無顯有不可信之例外情況，均有證據能力之理由（見原判決第四頁至第九頁）。而依卷內資料，亦未能證明楊忠銘及林勁良之警詢筆錄，有違反彼等供述之真意，而為不實記載之情形。吳嘉豐上訴意旨（一）、（二）對原判決此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷證資料具體指摘，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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