最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○五五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉明瑞
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○一年八月七日第二審更審判決（一○
一年度上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一○○年度偵字第一二三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於○○○○○號1、2、5、6、9、12-15、17、18、20-22、26所示諭知無罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即原判決附表一編號1、2、5、6、9、12-15、17 、18、20-22、26所示諭知無罪）部分：本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告葉明瑞如第一審判決附表一編號1、2、5、6、9、12-15、17、18、20-22、26 所示販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判均諭知無罪，固非無見。惟按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄之記載為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原判決理由說明被告固在原審之前審，於民國一○一年一月十日之準備程序及審判中，坦認全部販賣第一級毒品海洛因犯行，惟嗣於更審審理中即翻異前詞，辯護人更辯以「被告係因前審法官曉諭認罪可獲較輕刑度始錯誤認罪」等語，考諸被告經第一審量定執行刑為有期徒刑二十八年後，於原審前審之上開準備程序中表明：「我願意全部認罪，希望鈞院可以判我十八年，給我自新之機會」等語，已就願受科刑範圍表示意見，確有認罪協商之意，則參考刑事訴訟法第四百五十五條之七所定協商中之陳述禁止採為不利證據之法理，上開自白尚無從援為認定被告犯罪之證據（見原判決第二六頁）。然觀諸原審前審之上開準備程序及審判筆錄之內容，被告在坦承犯行前，似無法官或審判長曉諭被告認罪可獲較輕刑度，或承諾判處有期徒刑十八年之記載（見原審上訴字卷第一五一、二二四頁），則法院是否有曉諭自白可以減輕或減輕至有期徒刑十八年，及被告主張受上開曉諭而坦承犯行，是否屬實，均非無疑。又被告係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，法定刑為死刑或無期徒刑，係不得協商之罪，且第二審程序中復無協商程序，此觀刑事訴訟法第四百五十五條之二之規定即明。則被告在原審之前審，於上述準備程序及審理中，其選任辯護人在場時，是否以協商為條件而坦承犯行？亦有疑問。再被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正方
法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項固規定甚明。而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，不得採為證據。但上開所謂之利誘，乃詢問者誘之以利，因而影響受詢問人之意思決定自由而為自白者而言。倘依法為詢問者僅告知或提醒刑法第五十七條有關量刑之規定，或由被告自行斟酌考量量刑基準、權衡得失而為自白犯罪，並同時請求法院從輕量刑，自不能認其自白當然欠缺任意性。查原審之前審既無協商程序之適用，而被告之選任辯護人復均在場，能否以被告於自白犯行後，請求法院從輕量處有期徒刑十八年，而謂其自白非出於任意性，尤有疑問。原審未說明被告係經利誘而為自白所憑之證據，遽採辯護人之上開主張，認被告在原審前審之自白，均無證據能力，而為有利被告之認定，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於該部分不當，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。二、上訴駁回（即原判決附表一編號3、4、7、8、10、11、16、 19、23、24、25所示販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告上開部分之科刑判決，改判論處被告販賣第一級毒品累犯罪刑（共十一罪，均處有期徒刑，如原判決附表一編號3、4、7、8、10、11、16、19、23、24、25所示）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。復說明如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採取；證人李吉富、余志良在偵查中之證言，可以採信；被告在偵查中不利於己之陳述，及卷附被告與李吉富、余志良、尤馨璉間之行動電話通訊監察譯文，堪以佐證李吉富、余志良不利被告之證言屬實；余志良嗣在第一審翻異前供，所為迴護被告之詞，則不足採；原判決引用之證據（包括通訊監察譯文），均有證據能力；員警於一○○年四月十二日夜間在被告住處大樓地下室，對其自小客車實施搜索前，已向被告提示搜索票；警方上開於夜間之搜索，符合有急迫情形之要件，縱未經被告同意，於法亦無不合；被告有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查原判決並未採取李吉富、余志良在警詢中之證言為判斷之依據，被告
以該二人之警詢陳述係受誘導欠缺證據能力云云，縱然屬實，亦於判斷結果不生影響。又被告在原審之前審對卷附通訊監察譯文，均表示同意作為證據，嗣在原審對該項證據表示無意見，並由被告之選任辯護人陳明不聲請勘驗通訊監察錄音（見原審上訴字卷第一五九至一六四頁，上更㈠字卷第一六一頁、第一九三至一九七頁），則原判決採取該項證據為判決之依據，於法尚無不合。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並就原審採證認事之職權行使及於判決結果不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 四 日
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