最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○四五號
上 訴 人 陳金柱
選任辯護人 郭美春律師
上 訴 人 何育任
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年八月十四日第二審更審判決（一○一年度重
選上更㈢字第七二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十
八年度選偵字第二、三、七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳金柱上訴意旨略稱：㈠、扣案之劉來福所寫選民名冊係屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定應不得作為證據，陳金柱又從未見過該名冊，原判決卻採取該名冊資為論罪依據，顯然違背證據法則。㈡、原審既採前開選民名冊作為論罪憑據，該名冊顯係供本件犯罪所用之物，且為證人劉來福欲提供予陳金柱使用，當屬陳金柱所有，原判決未依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦難認適法。㈢、依卷附筆錄所載，證人蕭錦田、劉來福、李宏德、何美玲、張雄勝及上訴人何育任於偵查中已依序分別繳回選舉賄款新台幣（下同）一萬五千元、八千元、三千元、二千五百元、二千元、二萬五千元，故本件經扣案之賄款共五萬五千五百元，在扣除交予同為收受賄賂賣票之何育任而經宣告沒收之五百元，及交付李宏德之二嫂簡怡瑩、張雄勝之配偶楊玫蘭、何美玲之女兒林佳倩、林沛彤等（以上四人，下稱簡怡瑩等四人）均非本件選舉之有投票權人而皆不能論以預備行賄罪之每人各五百元後，尚餘五萬三千元，再扣除原判決宣告應予沒收之四萬五千五百元，扣案而屬陳金柱所有之賄款應僅剩七千五百元，詎原判決理由卻謂「其餘扣案被告（上訴人）陳金柱所有之現金一萬一千元……則不予宣告沒收」，顯有證據上理由矛盾之違誤。㈣、依原判決事實之認定及理由之說明，陳金柱均係以一票五百元作為犯交付賄賂及行求賄賂等罪之款項，而扣案劉來福所寫之選民名冊，其上僅載有十三人之姓名，且所載「蕭南山」係蕭錦田之家人，此應與陳金柱於民國九十八年十一月二十日十九
時三十分許另交二千元賄款予蕭錦田，並囑其轉交有投票權之家人部分重複，原審未予查明，以陳金柱於同日十九時十三分許依前開選民名冊交予劉來福之八千元，雖與該名冊上所載之人數及每票以五百元計算之總金額六千五百元不相當，卻仍認定陳金柱所交付之八千元均係供劉來福買票之用，並皆予宣告沒收，且僅以陳金柱交予何育任用以賄選之二萬五千元，於扣除何育任自行收受及轉交予簡怡瑩等四人之共二千五百元賄款後，餘款二萬二千五百元均係供賄選之用，未再論述陳金柱、何育任（下稱上訴人等）就該二萬二千五百元賄款在扣除交予李宏德、何美玲、張雄勝等人外之餘款，是否仍屬買票之賄款，即逕諭知上訴人等就該餘款應連帶沒收，尚嫌理由矛盾及不備。㈤、原判決事實欄一之㈣記載陳金柱於向宋朝松詢問有投票權人之票數後，欲以金錢行求有投票權之宋朝松，並約其將選票投給楊政誠而遭拒絕等情，是核陳金柱此部分所為，屬行求賄賂之未遂階段，而公職人員選舉罷免法第九十九條並無處罰未遂犯之規定，原判決就陳金柱此部分所為，卻論以預備賄賂罪，自難認為適法。㈥、原判決雖以陳金柱業於偵查中自白及其犯罪情狀顯可憫恕，而依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段及刑法第五十九條規定減輕及遞減其刑後，量處有期徒刑一年六月，但未敘明其本應宣告及減輕之刑度，且其既認陳金柱有依刑法第五十九條規定減輕其刑之事由，陳金柱所受宣告之刑，又符合刑法第七十四條第一項之規定，復未曾故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，品性良好，因一時失慮而罹刑章，犯後已深知悔悟，當無再犯之虞，原判決未審究及此，不予諭知緩刑，又未說明理由，有調查未盡及理由不備之違誤。㈦、原判決僅憑蕭錦田、李宏德、何美玲、張雄勝等人已分別應許並收受上訴人等囑託轉交予彼等家中其他有投票權人之每票五百元賄款，而不論各該其他有投票權人在主觀上就其投票權為一定之行使，有無與上訴人等達成合致，逕論上訴人等以預備交付賄賂罪，適用法則顯有不當。上訴人何育任上訴意旨則略以：㈠、原判決事實欄一之㈤認定陳金柱於九十八年十一月二十日交付二萬五千元予何育任，除以一票五百元向何育任賄選外，餘款則預備由何育任以每票五百元向其住處附近及親友等有投票權人賄選，嗣何育任並已分別交付三千元、二千五百元、二千元予李宏德、何美玲、張雄勝，且除約請李宏德、何美玲、張雄勝將選票投給楊政誠，復要其等將每票五百元之賄款交予家中有投票權之人等情。惟李宏德、何美玲、張雄勝已於偵查中將所收受之前開賄款共七千五百元繳回，則陳金柱所交付之二萬四千五百元於扣除該七千五百元後，僅餘一萬七千元，是何育任在偵查中繳回之二萬五千元，僅其中一萬七千元屬陳金柱交付之賄款，餘七千五百元則為何育任自行出資，顯非供本件犯罪所用或預
備之物，原判決卻逕予宣告沒收，自難認適法。㈡、原判決主文宣告何育任就扣案之三萬零五百元與陳金柱連帶沒收，但該款中之二萬二千五百元，究係針對何育任所繳回之二萬五千元抑李宏德、何美玲、張雄勝所繳回之款項，因此攸關該宣告沒收者是否屬供本件犯罪所用或預備之物，原判決未予說明，亦嫌理由欠備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳金柱確有其事實欄所載之犯行；何育任確有其事實欄一之㈡及之㈤所載之犯行。因而撤銷第一審關於何育任交付賄賂及陳金柱部分之判決，改判仍論處上訴人等共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於所引用包括扣案劉來福所寫選民名冊在內之文書證據，均非違背法定程式所取得，檢察官、上訴人等及辯護人亦均未主張排除該證據之證據能力，復經原審依法調查，如何之應有證據能力，亦已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，陳金柱上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、供犯罪所用或犯罪預備之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯罪行為人者為限，始得予沒收。原判決既認劉來福並無預備行賄之犯意，劉來福就本件賄選犯行又未與上訴人等共犯，顯非犯罪行為人，復未將所製作之選民名冊交予上訴人等，則其對於該選民名冊未予諭知沒收，尚不能認為違背法令。㈡、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。原判決以陳金柱分別交予蕭錦田、劉來福、何育任預備用以交付賄賂之一萬五千元、八千元、二萬五千元即共四萬八千元，於扣除何育任所收受並經宣告沒收之五百元，及交予非本件選舉之有投票權人而皆不能論以預備行賄罪之簡怡瑩等四人每人各五百元後，尚餘四萬五千五百元，應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定宣告沒收。但依卷附筆錄所載，證人蕭錦田、劉來福、李宏德、何美玲、張雄勝及上訴人何育任於偵查中已依序分別繳回選舉賄款一萬五千元、八千元、三千元、二千五百元、二千元、二萬五千元，計五萬五千五百元扣案，則該扣案之五萬五千五百元減去應宣告沒收之四萬五千五百元，應尚餘一萬元不予諭知沒收，是原判決理由欄丁部分記載「其餘扣案被告（上訴人）陳金柱所有之現金『一
萬一千元』……則不予宣告沒收」等字（見原判決第十六頁第二行），顯係「其餘扣案被告陳金柱所有之現金『一萬元』……則不予宣告沒收」之誤繕，為判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不能指為違背法令。況陳金柱此部分上訴意旨所指，亦係為自己之不利益上訴，與上訴之本旨有違。㈢、依卷附筆錄記載，證人劉來福於法務部調查局宜蘭調查站時已陳稱：「陳金柱於九十八年十一月二十日晚間七時左右，至我住家找我，在我家廁所外面問我有幾票，我向他表示有十四、五票，且要交給他我所製作的選民名單，但陳金柱說他信任我，他不要名單，並當面給我八千元，且告知我以每票五百元下去發放，其餘剩下的都算我的，並要我向名單上的人表示要投票支持楊政誠」（見選他字第七一號卷第三十二頁）。足見劉來福所製作選民名單（冊）上所載之選民人數仍非確定，陳金柱亦已表示所付之八千元於供劉來福持以賄選後，如有剩餘，均由劉來福取得，原判決因認陳金柱所交付之八千元均係供劉來福買票之用，並皆予宣告沒收，於法即無違誤。又原判決依憑上訴人等之自白及卷內相關證據，據認陳金柱交二萬五千元予何育任，係供何育任持以賄選，則該款於扣除何育任自行收受及轉交予李宏德、何美玲、張雄勝、簡怡瑩等四人後之餘款，當然仍屬陳金柱所有供預備賄選之用，原判決因而諭知陳金柱就該餘款應與共同正犯何育任連帶沒收，於法亦無不合。尚無陳金柱上訴意旨㈣所指理由矛盾及不備之違誤。㈣、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要。原判決就其犯罪事實欄一之㈣部分，以陳金柱向宋朝松表明交付金錢以換取投票權之一定行使，但遭宋朝松拒絕，宋朝松顯無受賄之意思，據謂陳金柱此部分所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，所為論斷與經驗法則及論理法則並無違背。陳金柱上訴意旨㈤指原判決就此部分係論以預備賄賂罪云云，顯非依據卷內資料執為指摘，即非適法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定及是否宣告緩刑，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，及未認其符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就
刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳金柱之一切情狀，並以陳金柱於偵查中已自白交付賄賂之犯行，依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段規定減輕其刑，再以陳金柱之犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑一年六月，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又原判決既已量處前揭之刑，當可據以推知所減輕之刑度，尚非全未說明。至原審未為陳金柱緩刑之宣告，亦難遽指有何違法。自不得據為上訴第三審之適法理由。㈥、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，苟能證明係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。雖應沒收之物，對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以具體存在之特定原物，始得宣告沒收。然金錢為替代物，自無須拘泥於一般原物沒收之理論，倘能確認係供預備或用以行求、期約或交付之賄賂，縱查扣者已非原來之金錢，仍屬具體存在之特定原物。本件依原判決所認定陳金柱於九十八年十一月二十日交付二萬五千元予何育任，除以一票五百元向何育任賄選外，餘款則預備由何育任以每票五百元向其住處附近及親友等有投票權人賄選，嗣何育任並已分別交付三千元、二千五百元、二千元予李宏德、何美玲、張雄勝，且除約請李宏德、何美玲、張雄勝將選票投給楊政誠，復要其等將每票五百元之賄款交予家中有投票權之人等事實，陳金柱用以交付或預備交付之賄賂二萬五千元業已備妥並交付何育任，已屬具體特定存在。則不論該二萬五千元事後係何育任抑李宏德、何美玲、張雄勝所繳回而經扣案，原判決於將該款扣除已交予何育任收受而經宣告沒收之五百元，及交付非本件選舉之有投票權人而皆不能論以預備行賄罪之簡怡瑩等四人每人各五百元後，餘款均依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定宣告沒收，於法即無不合，並無何育任上訴意旨所指之違法。㈦、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，其中所稱期約、交付固須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當，但同條第二項之預備犯，則因賄選意思表示尚未到達有投票權之相對人，自不發生對方是否允諾之問題。原判決以上訴人等分別將賄款交予蕭錦田、李宏德、何美玲、張雄勝，要蕭錦田等人以每票五百元轉交予彼等家中其他有投票權之人，並要蕭錦田等人約收賄者將選票投給楊政誠，蕭錦田等人應許而予收受，因認上訴人等此部分所為，均係犯預備交付賄賂罪，且已加說明，於法尚無違誤。上訴意旨㈦指原判決未詳述蕭錦田等人家中其他有投票權人有無與上訴人等達成投票權為一定行使
之合致，遽論以預備交付賄賂罪，有適用法則不當之違法云云，不無誤會。至於上訴人等之其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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