最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○四一號
上 訴 人 張來炘 男民國00年0 月0 日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省新竹市○○街○○○ 巷○○號
（另案在法務部矯正署台北監獄執行中）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
一年八月三十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二○二號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二○三七
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張來炘上訴意旨略稱：㈠、Ａ１（姓名、年籍均詳卷）為被害人，無論其證詞之憑信度如何可信，仍須輔以相關實質與積極性之證據，然原判決並未敘明其佐證。雖原判決謂Ａ１、吳○清、王○峰、劉○潤在偵查中之證述業經具結，與法定要件相符，自得為證據。則在審理期間另經傳訊之證人如張熴燿等人，其證言應比照同樣之認定標準，但原審採信之程度有斷章取義之嫌，認不利於上訴人之證詞全屬可信，有利於上訴人者皆不可採，其自由認定之職權行使，實有違舉證之責。㈡、原判決記載第一審勘驗法務部矯正署○○監獄（下稱○○監獄）舍房之監視錄影光碟，與事實不符。事實㈠部分，勘驗筆錄載稱上訴人將手伸進棉被下，Ａ１就一直蠕動，後又將手放在Ａ１棉被上臀部位置搖動等情。原審若將該動作之影片放大定格影印為實質證據，始為合法，然「手在棉被下蠕動」之程度、內容為何？有無證據？若無，逕認該動作為犯罪行為，顯失公允。勘驗筆錄又稱Ａ１醒來與上訴人爭執後，跨進浴缸蹲下清洗下半身；但舍房有二十名舍友，及設有報告鈴，Ａ１大可立即反應、相互告之或按鈴由長官處理，除非係其自願或無中生有之虛構，否則怎可能毫無聲息。影像中並無Ａ１清洗下半身畫面，是否臆測？原判決在無證據下為此認定，顯於法未合。就事實㈢部分之勘驗內容，因受刑人相互間之嬉笑打鬧，乃人之常情，互用棉被遮蓋打鬧，在一分多鐘之極短時間內，如何能完成性侵害犯行？原判決論述「頭部在棉被下有明顯蠕動」，若有蠕動，證明為嬉戲，茍如
Ａ１所稱之「口交」，如何蠕動？顯不合常理。原判決就此所為論斷，即違經驗法則。就事實㈣部分之勘驗內容，畫面中之動作皆無何違反法律與監規，所載過程細節均為臆測之推論。Ａ１既在睡覺狀態，何能認定遭受性侵害而「有一種不舒服的感覺」？原判決既謂上訴人長達三十分鐘抖動生殖器，又稱Ａ１因藥力作用而昏沈不起，前後矛盾，且監視器畫面可有明證？監中舍房深夜之際，連掉一根針都清晰可聞，巡房值班長官平均十分鐘即巡邏監看，並有監視畫面，何能發生「近三十分鐘」之「性侵」行為而不為人知？而在舍房要如廁時，須由舍房值星挪動盆具以方便臨急之使用人，此為舍房常規，原判決以上訴人為Ａ１挪動盆具，方便其盥洗，即謂上訴人性侵Ａ１，不無倒果為因之誤。㈢、吳○清證詞不可信，上訴人因為舍房值星，有責任維持舍房內秩序與和諧，當時Ａ１行徑舉止怪異，並表白其為「同志」之性向，吳○清則與其互動曖昧，上訴人為免造成「同志」之犯行，始刻意將Ａ１調至身旁之臥位，以就近看顧，卻為此得罪Ａ１與吳○清，反以上訴人有「性侵」之犯行指控，但上訴人並非「同志」之所好，原審未查明證人間之關係，即採信吳○清所證述「目睹」之情節，認上訴人有性侵Ａ１之犯行，但吳○清若真有「目睹」，何以未即向監方主管反應或告之其他舍友？其證述細節與監視錄影畫面是否符合？對照其當時位置等可知所述與原判決記載矛盾，顯係與Ａ１串供。而Ａ１誤將六月十九日供稱係六月十六日，其指控與事實矛盾，第一審以誘導方式「喚起證人記憶」，使之更正，再予採信該證言，顯違經驗法則與論理法則。又王○峰、劉○潤之供證均屬傳聞證據，復無其他佐證；況劉○潤在審判中否認有王○峰證述之情節，則其等間證言矛盾，突顯上訴人之冤抑。原審漏未採有利上訴人之證詞，反為不利之認定，自有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決以Ａ１觀看監視器畫面時呈現情緒激動，不斷啜泣、抽搐狀態等，即謂Ａ１因本件身心受創至深，並作為上訴人有性侵害犯行之論據，顯違經驗法則。Ａ１具有憂鬱症及嚴重之精神耗弱，甚而有強烈自殺企圖，均屬其個人生理、心理之病況，而與犯罪證據無涉。監視器畫面並無上訴人具體犯行之證據，原審以Ａ１庭訊時之反應作為判決基礎，顯於法無據。Ａ１本為時下所稱之「同志」，在監中表現之特殊性向癖好常為受刑人排斥，上訴人基於舍房值星責任感，才會調其床位試圖保護、預防，原審未調查Ａ１「同志」性向之因果影響背景因素致誤判。又Ａ１欲自殺，乃移監至○○監獄遭受刑人排擠與壓迫後發生，非上訴人所為與影響，原審將之歸罪於其在○○監獄受上訴人性侵害之因素，不無誤認。Ａ１利用民意代表及媒體，製造本件論判之氛圍與既成事實，居心可議。原審漏而未察，監視器畫面亦未經科學放大鑑定分析，僅憑目視即主觀斷
定，且未採有利上訴人之證據，自有違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人為○○監獄受刑人，確有在該監舍房內，乘甫編入同房之受刑人Ａ１因服用精神管制藥物而陷入昏睡狀態之際，以其生殖器插入Ａ１肛門內，對之性交二次，及以手壓制Ａ１頭部拉至其下體處，強迫為其口交二次，並均得逞之犯行。因而維持第一審論處上訴人對於男子以違反其意願之方法，而為性交之行為（二罪）；又對於男子利用其昏睡之情形，不能抗拒而為性交（二罪）等罪刑（各處有期徒刑三年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依Ａ１、吳○清、王○峰分別於偵查中及第一審之證言，劉○潤在偵查中之證詞，並扣案○○監獄舍房錄影光碟，卷附第一審及原審勘驗前開光碟筆錄、○○監獄函附Ａ１就診精神科之診斷及藥物處方病歷單、○○榮民總醫院○○分院與○○醫院○○分院診斷證明書等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有前揭對Ａ１為肛交及口交等性行為之依據；並就彭○臣、張○燿、羅○杰在第一審之供證，或與上訴人之辯詞歧異，或證人所述自相矛盾，或稱未目睹而不知有無性侵害情事等，均不足採為有利上訴人之論斷，亦在理由中詳加敘明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以原判決未採對其有利證據，王○峰、劉○潤之證述屬傳聞證據，監視器錄影畫面未經定格放大或鑑定，不能作為對上訴人不利之認定云云，據以指摘原判決違法。惟王○峰在偵查中、第一審及劉○潤於偵查中，均係就其等親身見聞體驗之客觀事實提供證言（見原判決第八頁第十七至二一行及第二六至二八行），其等供述即非傳聞證據；而上訴人在原審審判期日對提示之舍房監視器錄影光碟及翻拍照片，並第一審及原審分別勘驗該光碟之筆錄等，均陳稱「沒意見」（見原審卷第一三八至一三九頁），且原審卷內，亦無上訴人請求放大、鑑定該錄影畫面或應為如何調查之資料（見原審卷第一三九頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就監視器錄影畫面定格、放大、鑑定等予以調查為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以片面主觀之自我說詞，就原審採證認事之
職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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