最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○四○號
上 訴 人 王俊凱 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○路○○號6 樓之4 （
在押）
選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師
蘇辰雨律師
上 訴 人 吳懋奇 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○路○○巷○○號（另
案在法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○一年九月六日第二審判決（一○一年
度上訴字第七九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○
○年度偵字第一九八一六、一九八一八、二六六三一、二六七四
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王俊凱上訴意旨略稱：㈠、原判決對王俊杰、黃邵翌、翁嘉發、歐玳欣、吳懋奇、李炘等人於警詢中之證述認有證據能力，與證據法則相違背。上開證人均曾於審判期日到庭作證，其等在警詢之供述能否謂合乎刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「必要性」要件，即非無疑，原判決亦未說明其等在警詢陳述與審判中陳述有何不符；且其等以證人身分在警詢陳述時，警員並未告知何種權利事項，則除其等陳述係出於自由意志外，究有何可信為真實之特別情況？原審並未為必要之論述，僅以其等在警詢陳述之時點較接近行為時間，及李炘泛稱警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，未就證人當時陳述之原因、過程等外在環境因素，及其等嗣在審判中之證詞，如何遭受污染與承受人情壓力等干擾之具體證據，加以論斷說明，即遽認其等在審判外之陳述較為可信，非唯理由不備，亦
與證據法則有悖，而有判決不適用法則之違法。㈡、警方在王俊凱住處執行搜索時，除扣得甲基安非他命一包外，另查獲「結晶碼」未予扣押，原審雖依扣案甲基安非他命鑑定結果及警員鍾介元之證言，推斷警方查扣當時並無所謂「結晶碼」被丟棄之情事。然王俊凱對扣案結晶體係甲基安非他命，始終不曾爭執，但一再強調「結晶碼」係警方搜索時當場漏未查扣之結晶體，且鍾介元亦證稱當天僅針對扣案物拍照，房間尚有其他未扣案亦未拍照之物品，自不能排除警方當天有搜索到「結晶碼」卻未扣押、拍照之可能性。則原審逕依扣案晶體之鑑定及鍾介元證稱查扣物品均記載於扣押筆錄，即謂王俊凱所辯屬卸責飾詞，已有矛盾。且王俊凱與原判決附表（下稱附表）一「買受人」欄所載之人通聯，最後一通為民國一○○年一月二十一日，而警方係於同年六月二十九日至王俊凱住處實施搜索，該通訊監察譯文所載對話內容，如何能證明搜索當時確無王俊凱所稱之「結晶碼」？與王俊凱通聯之證人等亦均供稱對話內容未涉及王俊凱住處內有否「結晶碼」，原判決逕認王俊凱所辯該「結晶碼」於警方查扣時，遭警方人員丟棄，不足採信，理由亦有未備。王俊凱在審理中多次供稱可購買「結晶碼」之地點及價格，兼衡吳懋奇在偵查中供稱王俊凱給他「結晶碼」之膠囊，黃邵翌在審判中供稱其曾向王俊凱買過和「結晶碼」一樣之物，彭佳琪、王俊杰亦稱向王俊凱買過結晶之物，及呂彥成之證述等，顯見王俊凱所辯不虛，原審就此未予調查，其判決當然違法。㈢、饒昭聰就附表一編號一、二部分，潘昶豪就編號三至五部分，李輝鴻就編號六部分，在偵查中及第一審之供述固無二致或大致相符。然因施用毒品者與其指證販毒之人，彼此間具有利害關係，其陳述在本質上存有較大虛偽之風險，為擔保其真實性，仍有以補強證據佐證之必要，藉以限制其證據上之價值，自不得逕以饒昭聰、潘昶豪、李輝鴻前後供述一致，即認王俊凱有此部分販賣甲基安非他命予饒昭聰、販賣搖頭丸及Ｋ他命（即愷他命，下同）予潘昶豪、販賣甲基安非他命予李輝鴻。而通訊監察之監聽譯文雖非不得為饒昭聰、潘昶豪、李輝鴻指證王俊凱販賣上開毒品之補強證據，然其等之對話內容，須足以辨明交易標的物之毒品品項、數量及價金始可，縱饒昭聰對其中「決定拿1 」、「你跟我說185 」、「兒童票」、「全票」，潘昶豪對其中「一一」、「還是一就好二就好」、「上面」、「下面」，李輝鴻對其中「我先拿半就好」、「我給你拿1ㄟ 」等隱晦不明之對話證述即為交易毒品，因仍屬指證者單方之陳述，亦無證據可證其具犯罪之同一性，尚不足以辨明交易標的物之品項、數量及價金，仍不得作為補強證據，自非可採為對王俊凱不利之認定。且編號三部分之扣案物復未見有搖頭丸，編號五部分扣案物亦無一粒眠，則王俊凱有否販賣各該毒品予潘昶
豪，即非無疑；另編號三部分既用「一一」代表搖頭丸與Ｋ他命，編號四又改稱「上面下面」，原判決均未為任何說明，遽認王俊凱有上開販賣毒品犯行，理由自有不備。㈣、王俊杰就附表一編號七、八部分，黃邵翌就編號九部分，在警詢時、偵查中，及彭佳琪就編號十部分在偵查中，雖均分別證述有向王俊凱購買甲基安非他命（王俊杰、彭佳琪）或Ｋ他命（黃邵翌），然在審理中則均更異前詞，否認有此事實，自難單憑其等先後不同而有瑕疵之證述，即為王俊凱不利之認定。而王俊杰就通訊監察譯文所載「這回就是一錢」、「半」，黃邵翌對其中「那件衣服」、「皮包」，彭佳琪對其中「你要借多少」、「二千哦」等隱晦不明之對話，縱均證述即為交易毒品，因同屬指證者單方之陳述，仍不得作為補強證據。原判決未具體說明王俊杰、黃邵翌在審判中之供證如何受到人情等干擾，亦未對彭佳琪在審判中證稱有向王俊凱買「結晶碼」，說明扣案甲基安非他命與王俊凱販賣該毒品予彭佳琪間有何因果關係，理由亦有不備。㈤、翁嘉發在警詢時及偵審中證述其有附表一編號十一至二十一所示向王俊凱購買各該毒品之事實，縱無何矛盾，但依前所述，仍須有補強證據，不得逕以其前後供述一致即認王俊凱有此部分販賣搖頭丸、Ｋ他命之犯行。而翁嘉發就通訊監察譯文所載「一一」、「二二」等隱晦不明之對話，縱證述前面數字代表搖頭丸，後面數字代表Ｋ他命，係聯絡交易毒品之用語，因仍屬指證者單方之陳述，自不得作為補強證據。且扣案物中未見搖頭丸，王俊凱有否販賣該毒品予翁嘉發，亦非無疑，原判決未作說明，理由同屬欠備。又附表一編號二十二至二十四部分，縱認李炘在警詢時及偵查中之陳述有證據能力，因其係施用毒品之人，仍須有補強證據以擔保其證言之真實性，不得以其前後供述一致，即認王俊凱有販賣Ｋ他命予李炘之犯行。而李炘就通訊監察譯文所載「有沒有辦法借我2500塊」、「五個工作」、「只有43」、「我拿回去就用體重一秤我的體重了」等隱晦不明之對話，雖證稱其含意即係交易毒品，因屬指證者單方之陳述，該等通聯內容復不足以辨明交易標的物之品項、數量及價金，仍不得作為對王俊凱不利之補強證據。㈥、呂彥成就附表一編號二十五部分，歐玳欣就編號二十六部分，雖分別於警詢時及偵查中指稱有向王俊凱購買Ｋ他命，但在審判中，呂彥成則稱王俊凱交付之物品根本不像Ｋ他命，歐玳欣亦稱未向王俊凱用錢買過Ｋ他命，自難單憑其等前後不一之供述，採為不利王俊凱之認定。呂彥成就通訊監察譯文所載「你有沒有下」、「300 塊可以嗎」，歐玳欣就其中「你要借多少錢」、「五啊」等隱晦不明之對話，雖證稱其含意即係交易毒品，仍屬指證者單方之陳述，不得作為補強證據。原判決以呂彥成未找王俊凱要回已支付之對價，及王俊凱否認有洗過，即謂王俊凱販賣予呂
彥成者確屬Ｋ他命。惟呂彥成有否索回對價，王俊凱是否承認交付之物品洗過，均無法證明王俊凱係交付Ｋ他命予呂彥成；且歐玳欣為大帝國舞廳下午場小姐，王俊凱曾數度買其出場，兩人有相當交情，非無無償交付Ｋ他命供其施用之可能性。原判決復以扣案甲基安非他命之鑑驗結果，遽認王俊凱有此等部分販賣Ｋ他命之犯行，均有違法。㈦、曾囿維在偵查中及第一審就其有附表一編號二十七所示，向王俊凱購買Ｋ他命及搖頭丸之證述雖大致相符，但依前所述，仍須有補強證據，不得逕以其前後供述一致即認王俊凱有此部分販賣Ｋ他命、搖頭丸之犯行。而曾囿維就通訊監察譯文所載「棒棒糖」、「上跟下」、「立拍次」、「褲子」等隱晦不明之對話，雖證稱其含意即係交易毒品，仍屬指證者單方之陳述，不得作為補強證據。且扣案物中未見有搖頭丸，王俊凱有無販賣該毒品予曾囿維，即非無疑，原判決未作何說明，逕認王俊凱有此部分販毒之犯行，理由顯有未備。又吳懋奇就附表一編號二十八、二十九部分，雖在偵查中供稱有向王俊凱購買一粒眠、搖頭丸，但在第一審則否認有此事實，自難單憑其前後不一之供述，採為不利王俊凱之認定。吳懋奇就通訊監察譯文所載「就那個啊」、「半喔」、「你有一樣沒有給」、「兩個都是粉紅色的」等隱晦不明之對話，雖證稱其含意即係交易毒品，仍屬指證者單方之陳述，不得作為補強證據。王俊凱之住處雖經查扣甲基安非他命，仍不得以該甲基安非他命鑑定結果，遽認王俊凱有販賣一粒眠、搖頭丸予吳懋奇。㈧、王俊凱已供稱「結晶碼」係在高雄市六安堂藥局購得，原審未傳喚該藥局負責人到庭查明，即謂王俊凱所辯不足採，調查自有未盡。王俊凱素行良好，縱認有本件販賣第二級、第三級毒品犯行，係一時失慮，而有顯可憫恕之情狀，且身負照顧家中長輩及生計等責，兼衡查扣之毒品數量甚少，所生危害程度輕微，請依刑法第五十九條規定酌減其刑。上訴人吳懋奇上訴意旨略稱：原判決對吳懋奇量處有期徒刑十六年六月，似屬過重。吳懋奇販賣第二級毒品，非貪圖暴利，實為應付日常因毒癮所需之開銷，且吳懋奇家庭經濟拮据，原審未審酌吳懋奇係不得已之難處，遽處重刑，實難信服，請依刑法第五十九條規定酌減並從輕量刑云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定王俊凱確有附表一編號一至二十九所示販賣甲基安非他命、搖頭丸、Ｋ他命、一粒眠等毒品，吳懋奇確有附表二編號一至五所示販賣甲基安非他命，及轉讓甲基安非他命等犯行。因而撤銷第一審關於○○○○○○○○號十六（即附表三編號十六）部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處王俊凱販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑六年六月），並維持第一審論處王俊凱如附表三編號一、二、三、六、七、八、十、十一、十二、十七
、十九、二十、二一、二九所示販賣第二級毒品（十四罪，其中編號三、十一、十二、十七、十九至二一依想像競合犯從一重論處），如編號二七所示共同販賣第二級毒品（一罪，依想像競合犯從一重論處），如編號十三、十四、十五、十八所示販賣第二級毒品未遂（四罪，其中編號十三、十四、十五、十八依想像競合犯從一重論處），如編號四、五、九、二二、二三、二四、二五、二六、二八所示販賣第三級毒品（九罪）等罪刑（編號一、二、三、十一、十二、十七、十九、二十、二一、二七各處有期徒刑八年六月，編號六、七、八、十、二九各處有期徒刑八年，編號十三、十四、十五、十六、十八各處有期徒刑六年六月，其餘各處有期徒刑六年）；暨論處吳懋奇如附表四編號一至五所示販賣第二級毒品（五罪），如編號六所示犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥（一罪）等罪刑（均累犯，編號一至五均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月，編號六處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人等此部分在第二審上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：李炘因所在不明，分經第一審拘提及原審傳喚均告無著，原判決係就其在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，認符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第一項第三款規定，而謂該陳述有證據能力（見原判決第五頁第一至十六行）；又為實體之論斷時，並未採吳懋奇在警詢時之陳述作為判決之基礎（見原判決第五十頁首行至第五三頁第三行）。王俊凱上訴意旨就李炘在警詢時之陳述，究有何不具較可信之特別情況，並未具體指摘，空言指稱李炘曾在審判期日到場作證，及原判決未就吳懋奇在警詢之陳述敘明究如何有證據能力之理由，均有違法云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。王俊杰、黃邵翌、翁嘉發、歐玳欣在第一審就其等向王俊凱購買甲基安非他命（王俊杰）、Ｋ他命（黃邵翌、翁嘉發、歐玳欣）、搖頭丸（翁嘉發）之陳述，與其等在警詢時之陳述未盡相符（見原判決第二五頁第九至十四行、第二七頁第十二至十五行、第三六頁末二行、第四五頁第五至十一行），原判決以其等甫被查獲後在警詢時所為之陳述，「較無人情壓力，亦無充裕時間考量審酌利害關係，再決定如何供述，……依上開警詢時之各項外部環境觀察，證人王俊杰、黃邵翌、翁嘉發、歐玳欣等人於警
詢之陳述，顯具有較可信之特別情況，且於警詢之陳述，與本案犯罪事實具有關聯性，且為證明被告王俊凱犯罪事實存否所必要」，而謂王俊杰、黃邵翌、翁嘉發、歐玳欣在警詢陳述具有較可信之特別情況，「自應認有證據能力」，顯係已就王俊杰、黃邵翌、翁嘉發、歐玳欣先前在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。再者，證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依饒昭聰、潘昶豪、李輝鴻、彭佳琪、曾囿維在偵查中及第一審之證言，王俊杰、黃邵翌、翁嘉發、李炘、呂彥成、歐玳欣於警詢時及偵查中之證詞，吳懋奇在偵查中及鍾介元於原審之供證，翁嘉發在第一審就監聽譯文所載「一一」、「二一」等用語涵義之證述，王俊凱在第一審自承確有於潘昶豪、李輝鴻所說時間、地點，與潘昶豪、李輝鴻見面，及曾囿維有對其說幫他送「上跟下」，其有告知綽號「弟弟」之人等情，並扣案甲基安非他命一包、Ｋ他命一包，卷附執行通訊監察之監聽譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定王俊凱有販賣附表一所示毒品予饒昭聰、潘昶豪、李輝鴻、彭佳琪、曾囿維、王俊杰、黃邵翌、翁嘉發、李炘、呂彥成、歐玳欣、吳懋奇等依據；復就王俊杰、黃邵翌、翁嘉發（前述譯文涵義以外部分）、呂彥成、歐玳欣在第一審所為之證述，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決以附表一「買受人」欄所載饒昭聰等十二人分別就其等各向王俊凱購買毒品所為之證述，俱與通訊監察之監聽譯文所載通話內容相符，該監聽譯文雖非直接可以推斷王俊凱販賣附表一所示毒品之犯行，但經與饒昭聰等十二人前揭證述為綜合判斷，已堪據認王俊凱確有各該犯罪事實，自足資為饒昭聰等前揭證述之佐憑。王俊凱上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以執行通訊監察之監聽譯文不能作為饒昭聰等十二人證述之補強證據云云，據以指稱原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審已明白論斷之事項，漫為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。而欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原判決依憑前揭證據認定王俊凱所販予饒昭聰等
十二人之物，確為附表一「毒品種類及數量」欄所載之毒品，即令王俊凱所稱其曾在高雄市六安堂藥局購得「結晶碼」一節屬實，既非可推翻原判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，要無違法可言。王俊凱其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無其上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。末按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明審酌吳懋奇販賣及轉讓甲基安非他命牟利，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪情節、販賣毒品之數量、金額、次數，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由。顯係已以吳懋奇之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰及所定執行刑等，復均未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑（附表四編號一至五）後之法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，要無吳懋奇上訴意旨指稱之違法。王俊凱、吳懋奇之上訴，違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，且本件上訴不合法而應從程序上予以駁回，上訴人等分別請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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